Parket bij de Hoge Raad, 20-02-2019, ECLI:NL:PHR:2019:166, 18/03268

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 20 februari 2019

Datum publicatie: 8 maart 2019

ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:166

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1270

Zaaknummer: 18/03268

Inhoudsindicatie

Deelnemingsvrijstelling? Schikking ad € 1,16 miljard wegens schending, door de Poolse republiek, van een bilateral investment treaty door niet-nakoming van verplichtingen uit een share purchase agreement (SPA) en First Addendum (FA) naar Pools recht, strekkende tot levering van een 21%-belang in een staatsdeelneming waarvoor de vereiste ministeriële goedkeuring was verlopen en na een regeringswissel onrechtmatig niet meer is vernieuwd. Als bedrijfsmiddel te activeren deelneming? (Pre)contractuele fase? Gesplitst belang? Recht op levering? Zo ja: causaal verband (‘uit hoofde van’)? Toepassing HR BNB 2017/11 (Kazachstaans voorkeursrecht); uitleg van Pools recht; strijd met een goede procesorde bij het stellen van vragen over Pools recht aan het Internationaal Juridisch Instituut?

Feiten en geschil: De belanghebbende zou haar belang in een Pools staatsbedrijf uitbreiden met 21%-punt om daarin een meerderheidsbelang te verwerven, zulks bij beursgang op uiterlijk 31 december 2001 die uiteindelijk, na een regeringswissel, niet heeft plaatsgevonden. Na een BIT-arbitrageprocedure heeft zij met de Poolse regering een Settlement & Divestment Agreement (S&DA) gesloten op grond waarvan zij een vergoeding ad € 1,16 miljard heeft ontvangen en zich verplichtte om minstens een 15%-belang te verkopen om haar control rights op te geven.

In geschil is of die vergoeding is vrijgesteld als voordeel uit deelneming ex art. 13(1) Wet Vpb.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het hogere beroep van de belanghebbende deels gegrond verklaard omdat zij € 248.468.120 terug te voeren achtte op belanghebbendes terugtreden als grootaandeelhouder en haar opgeven van control rights. Voor het overige viel de vergoeding volgens het Hof niet onder de deelnemingsvrijstelling omdat haar aanspraak op het niet-verworven 21%-pakket geen afgesplitst belang vergelijkbaar met een optie vormde in de zin van de Falcons-rechtspraak en ook (nog) geen recht op levering van dat pakket bestond zoals bedoeld in HR BNB 2017/11 (Kazachstaans voorkeursrecht).

In cassatie stelt de belanghebbende zeven middelen voor. Behalve middel (ii) gaan alle middelen over de vraag of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Vier middelen ((i), (iii), (iv) en (v)) gaan over de vraag of een deelneming bestond ter zake van het uiteindelijk niet-verkregen 21%-belang. Middel (i) stelt dat de belanghebbende een van het 21%-belang afgesplitst, optie-achtig belang heeft gehad in de zin van HR BNB 2003/34 (Falcons), en de middelen (iii), (iv) en (v) stellen dat zij een recht op levering van dat 21%-belang heeft gehad (en een plicht tot betaling) dat tot activering van dat recht als bedrijfsmiddel leidde in de zin van HR BNB 2017/11. Twee middelen ((vi) en (vii)) gaan over de mate van het causale verband (‘uit hoofde van’) tussen belanghebbendes voordien al bestaande 33%-deelneming en specifieke componenten van de schadevergoeding. Middel (ii) acht de goede procesorde geschonden bij ’s Hofs inwinnen van inlichtingen over Pools recht.

Volgens A-G Wattel is de hamvraag of fiscaalrechtelijk een te activeren bedrijfsmiddel is ontstaan. De kern van het geschil zit volgens hem in de niet-realiseerbaarheid van belanghebbendes aanspraken op levering van het niet-verkregen 21%-belang.

Ad middel (i) meent de A-G dat het Hof is uitgegaan van een correcte rechtsopvatting over de criteria voor een gesplitst belang bij een deelneming in de zin van HR BNB 2017/11 en dat zijn oordeel dat de partijen niet voorafgaand aan de koop tevens optierechten hebben beoogd of bewerkstelligd, feitelijk en geenszins onbegrijpelijk is, zodat het middel faalt;

Ad middel (ii) meent de A-G dat de belanghebbende voldoende gelegenheid heeft gehad de volgens haar correcte uitleg van het relevante Poolse recht naar voren te brengen en zulks ook heeft gedaan, dat de uitleg van Pools recht een rechtsvraag is die strikt genomen niet aan de partijen hoeft te worden voorgelegd, hetgeen het Hof wél heeft gedaan, en dat ‘s Hofs uitleg van het Poolse recht, die ook als zij onjuist zou zijn niet tot cassatie zou kunnen leiden (art. 79 RO), geenszins onbegrijpelijk is en evenmin onvoldoende onderbouwd, gegeven de moeite die het Hof zich heeft getroost om de inhoud van het relevante Pools recht te achterhalen. Van een verrassingsbeslissing of kapen van de rechtsstrijd is volgens de A-G geen sprake;

Ad middel (iii) meent de A-G dat ook als ervan uitgegaan wordt dat naar Pools civiel recht een final agreement tot stand is gekomen of bij de Poolse burgerlijke rechter tot stand zou (kunnen) zijn gekomen (wat het Hof niet doet, hetgeen de A-G geenszins onbegrijpelijk acht), hoe dan ook het (alsnog) ontbreken van de publiekrechtelijk vereiste ministeriële toestemming tot beursgang en/of tot levering zodanig in de weg staat aan effectuering van een mogelijk privaatrechtelijk leveringsrecht, dat naar Nederlands belastingrecht belanghebbendes aanspraak op het 21%-belang geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ heeft doen ontstaan. Het middel faalt daarom volgens hem.

Ad middel (iv) overweegt de A-G dat uit niets blijkt dat de minister van State Treasury door de Poolse burgerlijke rechter had kunnen worden veroordeeld tot medewerking aan beursgang en aan levering van de aandelen door opnieuw verlenen van de vereiste publiekrechtelijke toestemming. De A-G acht daarom niet onbegrijpelijk dat het Hof ervan uitgaat dat dat niet het geval is. Evenmin onbegrijpelijk acht hij het oordeel dat een privaatrechtelijke veroordeling tot nakoming van het FA (dat volgens het Hof slechts een naar Nederlands recht precontractueel preliminary agreement is, hetgeen de A-G evenmin een onbegrijpelijk oordeel lijkt) niet het gebrek kan helen van de ontbrekende publiekrechtelijk ministeriële toestemming en daarom niet tot levering kan leiden. Met het Hof meent de A-G – c.q. acht hij geenszins onbegrijpelijk het oordeel – dat dat ontbreken zodanig in de weg staat aan executie van een eventueel privaatrechtelijk vonnis in de vorm van levering dat daardoor naar Nederlands belastingrecht geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan.

Ad middel (v) meent de A-G dat dit middel faalt omdat het een overweging (r.o. 4.6) over opschortende voorwaarden bestrijdt die ’s Hofs – tegen cassatie bestand gebleken - oordeel in r.o. 4.18-4.19 niet draagt en de belanghebbende er ook overigens geen belang bij heeft.

Ad middel (vi) ziet de A-G geen innerlijke tegenstrijdigheid, nu het Hof heeft geoordeeld dat de precontractuele fase niet was gepasseerd en de vergoeding voor gemiste waardestijging van het niet-verkregen 21%-belang (dus) belast achtte juist omdat belanghebbendes eventuele contractuele recht op levering zozeer werd gefrustreerd dat geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan met betrekking tot dat belang. Dat is juist consistent.

Ad middel (vii) meent de A-G, gegeven dat het S&DA de belanghebbende slechts verplichtte een 15%-pakket te verkopen, geenszins onvoldoende gemotiveerd ‘s Hofs oordeel dat een vergoeding voor gemis van IPO-discount dan ook alleen op dat 15%-belang kan worden betrokken.

Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

Conclusie

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusie van 20 februari 2019 inzake:

Nr. Hoge Raad: 18/03268	[X] B.V.
Nr. Gerechtshof: 16/00475 Nr. Rechtbank: AWB 14/4274
Derde Kamer A	tegen

Vennootschapsbelasting 2009	Staatssecretaris van Financiën

Schikking ad € 1,16 miljard wegens schending, door de Poolse republiek, van een bilateral investment treaty door niet-nakoming van verplichtingen uit een share purchase agreement (SPA) en First Addendum (FA) naar Pools recht, strekkende tot levering van een 21%-belang in een staatsdeelneming waarvoor de vereiste ministeriële goedkeuring was verlopen en na een regeringswissel onrechtmatig niet meer is vernieuwd. Als bedrijfsmiddel te activeren deelneming? Deelnemingsvrijstelling? (Pre)contractuele fase? Gesplitst belang? Recht op levering? Zo ja: causaal verband (‘uit hoofde van’)? Toepassing HR BNB 2017/11 (Kazachstaans voorkeursrecht); uitleg van Pools recht; strijd met een goede procesorde bij het stellen van vragen over Pools recht aan het Internationaal Juridisch Instituut?

Inhoudsopgave

Overzicht
De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1 De feiten (2.1-2.7)

2.2 Het geschil (2.8)

2.3 De Rechtbank Gelderland (2.9-2.12)

2.4 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (2.13-2.18)

3. Het beroep in cassatie

3.1 De middelen van de belanghebbende (3.2-3.10)

3.2 Het verweer van de Staatssecretaris (3.11-3.17)

3.3 Het pleidooi van de belanghebbende (3.18)

3.4 Het pleidooi van de Staatssecretaris (3.19)

4. De deelnemingsvrijstelling

4.1 De wet (4.1)

4.2 Causaliteit; rechtspraak over de term ‘uit hoofde van’ een deelneming (4.2-4.5)

4.3 Het object; rechtspraak over de term ‘deelneming’ en over ‘gesplitste belangen’ (4.6-4.13)

4.4 Literatuur (4.14-4.18)

5. Buitenlands recht bij de feitenrechter en in cassatie

5.1 De wet (5.1)

5.2 Rechtspraak (5.2-5.3)

5.3 Literatuur (5.4-5.6)

6. ( (Het onderzoek naar) het Pools recht; ’s Hofs vragen aan het International Juridisch Instituut (IJI)

6.1 De wet (6.1-6.6)

6.2 Het Poolse Burgerlijke Wetboek (6.7)

6.3 Rechtspraak over de rechterlijke omgang met deskundigen inzake buitenlands recht (6.8)

6.4 Literatuur (6.9-6.13)

6.5 Het advies van het IJI (6.14-6.16)

6.6 De reacties van de partijdeskundigen (6.17-6.19)

7. Deelneming of geen deelneming

8. ‘Uit hoofde van’ een deelneming; causaliteitsvervangende evenwichtsdoctrine?

9. De middelen

9.1 Middel (i): optieverlening voorafgaand aan koop? (9.1-9.4)

9.2 Middel (iii): wel leveringsrecht maar geen levering (9.5-9.8)

9.3 Middel (iv): deelneming na civielrechtelijke veroordeling tot nakoming? (9.9-9.11)

9.4 Middel (v): opschortende voorwaarde (9.12-9.14)

9.5 Middel (vi): toerekening gemiste waardestijging innerlijk tegenstrijdig? (9.15-9.17)

9.6 Middel (vii): toerekening van de vergoeding voor de opgegeven control premium (9.18-9.21)

9.7 Middel (ii): inlichtingeninwinning en partijraadpleging over Pools recht (9.22-9.30)

10. Conclusie

1 Overzicht

1.1

Feiten: De belanghebbende zou haar belang in het Poolse (voorheen) staatsbedrijf [D] van eerst 20%, vervolgens 30%, en uiteindelijk 33%¹ verder uitbreiden met 21%-punt om daarin een meerderheidsbelang te verwerven, zulks bij een beursgang op uiterlijk 31 december 2001 die na een regeringswissel nooit heeft plaatsgevonden. Na een BIT-arbitrageprocedure heeft de belanghebbende met de Poolse regering een Settlement & Divestment Agreement (S&DA) gesloten op grond waarvan zij een vergoeding ad € 1,16 miljard heeft ontvangen en zich verplichtte om minstens een 15%-belang te verkopen om haar control rights op te geven.

1.2

In geschil is of de vergoeding is vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling ex art. 13(1) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Het Hof heeft € 248.468.120 toegerekend aan belanghebbendes voordien al bestaande deelneming (aan het bestaande belang dat zij na sluiten van het S&DA heeft afgestoten) en daarom is vrijgesteld. De Staatssecretaris bestrijdt dat oordeel niet (meer), zodat het in cassatie gaat om slechts € 913.485.736.

1.3

De Rechtbank Gelderland heeft geoordeeld dat (i) de vergoeding geen verband hield met de al bestaande 33%-deelneming, (ii) het 21%-pakket niet kon worden aangemerkt als een van een deelneming afgesplitst belang en (iii) er geen reden was om te twijfelen aan de stelling van de Inspecteur dat de vergoeding haar grond vond in wanprestatie.

1.4

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het hogere beroep van de belanghebbende deels gegrond verklaard omdat zij € 248.468.120 van de vergoeding vrijgesteld achtte als terug te voeren op belanghebbendes terugtreden als grootaandeelhouder en haar opgeven van control rights. Voor het overige viel de vergoeding volgens het Hof niet onder de deelnemingsvrijstelling omdat belanghebbendes aanspraak op het niet-verworven 21%-pakket geen afgesplitst belang vergelijkbaar met een optie vormde in de zin van de Falcons-rechtspraak en ook (nog) geen (realiseerbaar) recht op levering bestond van dat pakket zoals bedoeld in HR BNB 2017/11 (Kazachstaans voorkeursrecht).

1.5

De belanghebbende stelt daartegen zeven cassatiemiddelen voor. Behalve middel (ii), gaan alle middelen over de vraag of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Vier middelen ((i), (iii), (iv) en (v)) gaan over de vraag of een deelneming bestond ter zake van het uiteindelijk niet-verkregen 21%-belang in [D] : of dat niet-verkregen belang niettemin (kortstondig) een deelneming was, waarbij middel (i) stelt dat de belanghebbende een van dat 21%-belang afgesplitst, optie-achtig belang heeft gehad in de zin van HR BNB 2003/34 (Falcons), en de middelen (iii), (iv) en (v) stellen dat zij een recht op levering van dat 21%-belang heeft gehad (en een plicht tot betaling jegens de RoP) dat tot activering van dat recht als bedrijfsmiddel leidde in de zin van HR BNB 2017/11 (Kazachstaans voorkeursrecht). Twee middelen ((vi) en (vii)) gaan over de mate van het causale verband (‘uit hoofde van’) tussen belanghebbendes voordien al bestaande 33%-deelneming en specifieke componenten van de schadevergoeding. Middel (ii) acht de goede procesorde geschonden bij ’s Hofs inwinnen van inlichtingen over Pools recht. Ik vat de middelen als volgt samen:

(i) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 4.4) dat het FA het pakketbelang niet heeft gesplitst in de zin van HR BNB 2003/34 (Falcons) omdat de partijen met die overeenkomst geen gesplitst belang zouden hebben beoogd.

(ii) Schending van de goede procesorde en het recht op wederhoor, doordat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden en de partijen niet de gelegenheid heeft gegeven te reageren op alle vragen die het Hof aan het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) heeft gesteld, waardoor de expert opinion van het IJI is gebaseerd op onjuiste en onvolledige informatie;

(iii) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 2.13) dat de belanghebbende volgens de Poolse regels voor toezicht op verzekeraars het 21%-pakket in [D] pas kon kopen na toestemming van de Poolse minister van Financiën en (r.o. 4.18) dat het (alsnog) ontbreken van diens toestemming in de weg stond aan verwerving van dat pakket;

(iv) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 4.19) dat ook als de Poolse regering tot nakoming had kunnen worden veroordeeld, het niet-verkregen 21%-pakket daardoor naar Nederlands belastingrecht recht nog geen deelneming zou zijn geworden omdat een veroordeling tot nakoming nog niet zou hebben geleid tot levering van de aandelen;

(v) Het Hof meent ten onrechte (r.o. 4.6) dat als aandelen onder een opschortende voorwaarde worden gekocht, pas een deelneming ontstaat na vervulling van die voorwaarde;

(vi) ’s Hofs oordeel is innerlijk tegenstrijdig en daarmee onvoldoende gemotiveerd doordat hij in r.o. 4.24 heeft geoordeeld dat de vergoeding pro rata moet worden toegerekend aan gemiste waardestijging van het niet-verkregen 21%-pakket, maar in r.o. 4.18 oordeelde dat de belanghebbende geen afdwingbaar recht op levering van dat pakket had; en

(vii) Het Hof heeft zijn motiveringsplicht geschonden door in r.o. 4.23 de IPO-discount (het verschil tussen de beurskoers van de aandelen [D] op 12 mei 2010 (Initial Public Offering) en de hogere waarde in het economisch verkeer van de door de belanghebbende af te stoten minimale 15%) slechts als een door de partijen beoogde vergoeding aan te merken voor zover ziende op het 15% [D] -pakket dat de belanghebbende volgens de S&DA bij de beursgang ten minste moest verkopen, in plaats van de gehele IPO-discount (voor de volle 20% die zij daadwerkelijk heeft verkocht) aan te merken als vrijgesteld.

1.6

Ad (i) meen ik dat het Hof is uitgegaan van een correcte rechtsopvatting over de criteria voor een gesplitst belang bij een deelneming in de zin van HR BNB 2017/11 en dat zijn oordeel dat de partijen niet voorafgaand aan de koop tevens optierechten hebben beoogd of bewerkstelligd, feitelijk en geenszins onbegrijpelijk is, zodat het middel faalt;

Ad (ii) meen ik dat de belanghebbende voldoende gelegenheid heeft gehad de volgens haar correcte uitleg van het relevante Poolse recht naar voren te brengen en zulks ook heeft gedaan, dat de uitleg van Pools recht een rechtsvraag is die strikt genomen niet aan de partijen hoeft te worden voorgelegd, hetgeen het Hof wél heeft gedaan, en dat ‘s Hofs uitleg van het Poolse recht, die ook als zij onjuist zou zijn niet tot cassatie zou kunnen leiden (art. 79 RO), geenszins onbegrijpelijk is en evenmin onvoldoende onderbouwd, gegeven de moeite die het Hof zich heeft getroost om de inhoud van het relevante Pools recht te achterhalen. Van een verrassingsbeslissing of kapen van de rechtsstrijd is mijns inziens geen sprake;

Ad (iii) meen ik dat ook als ervan uitgegaan wordt dat naar Pools civiel recht een final agreement tot stand is gekomen of bij de Poolse burgerlijke rechter tot stand zou (kunnen) zijn gekomen (wat het Hof niet doet, hetgeen ik geenszins onbegrijpelijk acht), hoe dan ook het (alsnog) ontbreken van de publiekrechtelijk vereiste ministeriële toestemming tot beursgang en/of tot levering zodanig in de weg staat aan effectuering van een eventueel (maar volgens het Hof niet-bestaand) privaatrechtelijk leveringsrecht, dat naar Nederlands belastingrecht belanghebbendes aanspraak op het 21%-belang geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ heeft doen ontstaan. Ten overvloede meen ik dat het middel een feitelijke vaststelling (r.o. 2.13) bestrijdt die niet onbegrijpelijk is, dat het Hof in r.o. 4.18 de juiste maatstaf heeft aangelegd, en dat zijn overigens feitelijke oordeel voldoende is gemotiveerd;

Ad (iv): Uit niets blijkt dat de minister van State Treasury door de Poolse burgerlijke rechter had kunnen worden veroordeeld tot medewerking aan beursgang en aan levering van de aandelen door opnieuw verlenen van de vereiste publiekrechtelijke toestemming. Ik acht daarom niet onbegrijpelijk dat het Hof ervan uitgaat dat dat niet het geval is, noch diens oordeel dat een privaatrechtelijke veroordeling tot nakoming van het FA – dat volgens het Hof slechts een (naar Nederlands recht precontractueel) preliminary agreement is, hetgeen mij evenmin een onbegrijpelijk oordeel lijkt - niet het gebrek kan helen dat de publiekrechtelijk vereiste ministeriële toestemming ontbreekt en daarom niet tot levering kan leiden. Met het Hof (r.o. 4.19) meen ik – c.q. ik acht geenszins onbegrijpelijk het oordeel - dat dat ontbreken zodanig in de weg staat aan executie van een eventueel privaatrechtelijk vonnis dat daardoor naar Nederlands belastingrecht geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan, ook niet als het preliminary agreement een strong preliminary agreement was;

Ad (v): dit middel bestrijdt een overweging (r.o. 4.6) over opschortende voorwaarden die ’s Hofs – tegen cassatie bestand gebleken - oordeel in r.o. 4.18-4.19 niet draagt. De belanghebbende heeft er ook overigens geen belang bij omdat ook als ’s Hofs opvatting over opschortende voorwaarden in haar algemeenheid rechtskundig onjuist zou zijn, dat niet wegneemt dat het ontbreken van de ministeriële toestemming(en) zodanig in de weg staat aan levering dat geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan;

Ad (vi) zie ik de innerlijke tegenstrijdigheid niet, nu het Hof er juist van uitgaat dat een preliminary agreement zich naar Nederlands recht in de precontractuele fase bevindt en de vergoeding voor de gemiste waardestijging van het niet-verkregen 21%-belang niet vrijgesteld acht juist omdat hij belanghebbendes mogelijke aanspraken op levering zodanig gefrustreerd achtte door de (onrechtmatige, want BIT-strijdige) onthouding van ministeriële goedkeuring(en) dat geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan met betrekking tot dat belang. Dat lijkt mij juist consistent;

Ad (vii): nu het S&DA de belanghebbende slechts verplichtte een 15%-pakket te verkopen, acht ik geenszins onvoldoende gemotiveerd, laat staan onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat een vergoeding voor gemis van IPO-discount alleen op dat 15%-belang kan worden betrokken. ’s Hofs (bewijs)oordeel dat de gedingstukken, met name het S&DA, geen aanwijzingen bevatten dat het S&DA mede compensatie voor de lock up zou omvatten, lijkt mij evenmin onbegrijpelijk.

1.7

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1

Ik vat de door het Hof vastgestelde feiten als volgt samen. De belanghebbende is in 1992 als [C] BV opgericht (haar naam is later gewijzigd) door Europese verzekeraars om belangen te verwerven in verzekeraars in landen waarin maar een beperkt marktaandeel bestond, waaronder Polen. Na een privatiseringsbesluit van de Poolse regering in 1999 is de belanghebbende in datzelfde jaar op basis van een share purchase agreement (SPA) met de State Treasury of the Republic of Poland (RoP) overeengekomen dat zij zou deelnemen in het (tot dan toe) staatsbedrijf [D] ( [D] ), dat een groot aandeel in de Poolse verzekeringsmarkt bezat. Op de SPA is Pools recht van toepassing. Op 5 november 1999 heeft de belanghebbende samen met een Poolse partner, [E] S.A. ( [E] ), een 30%-belang in [D] verworven (10% voor [E] ; 20% voor de belanghebbende). Dit consortium heeft bovendien, na statutenwijziging van [D] , als strategische partner meer zeggenschapsrechten (corporate governance rights) in [D] gekregen dan correspondeert met een 30%-aandelenbelang. De SPA bepaalt onder meer (de ‘Seller’ is de RoP en de ‘Buyers’ zijn de belanghebbende en [E] ):

“ARTICLE 3

Sale of the seller’s remaining shares (...).

1. The Buyers are aware of and fully support the intention of the Seller and the Company to publicly trade, through an Initial Public Offering (hereinafter referred to as the “IPO”), a part or all of the shares of the Company as soon as it is practicable, however, no later than by the end of the year 2001, unless it is impossible to carry out the IPO in the above specified period due to market conditions unsatisfactory to the Seller. The Buyers and the Seller undertake to take all actions which may be required to be taken in connection with the preparation for, and the realization of, such IPO.

(...).

ARTICLE 5

(...).

2. Due to the fact that the limitation on the voting right referred to in § 1 item 1 of Appendix 7 hereto will expire on December 28, 2004, the Seller is aware of and fully supports [C] ’s intention to apply to competent authorities prior to the lapse of said date in order to obtain relevant consents and permits for an increase in [C] ’s block of shares in the Company, as held at that time, up to 50% of the Company’s share capital. (...).”

2.2

Op 3 april 2001 is in een First Addendum (FA) bij de SPA vastgelegd dat [D] naar de beurs zou gaan en dat bij de belanghebbende een 21%-belang zou worden geplaatst. Ook op het FA is Pools recht van toepassing. Het FA bepaalt onder meer:

“PREAMBLE

(...)

D. By concluding this Addendum the Parties intend:

(...)

4. To confirm [C] as a strategic investor through the commitment of the STATE TREASURY [RoP; PJW] to sell and of [C] to buy 21% (…) of [D] ’s shares during the IPO; (….).

(...).

ARTICLE 5

5.1.

The Parties and their duly elected representatives in the respective management boards

and supervisory boards of [D] and its subsidiary companies, shall exercise utmost care and highest diligence in order to have the IPO concluded before December 31, 2001.

5.2.

Under the IPO organization the Parties agree that 21% (…) of [D] S.A.’s shares shall be offered to [C] B.V. and [C] B.V. is committed to buy those shares without reservation. The price of those shares shall be the highest of the “purchasing price” under the “Agreement on the Sale of Shares” or “Institutional Book-building” price at IPO.

5.3.

The Parties agree that in case the IPO is not completed by the end of 2001, the rules and terms established under 5.1 and 5.2 will apply to the IPO at a later stage. The Parties unconditionally undertake to adopt a new schedule for the IPO in such a case.

(...)

5.4

The STATE TREASURY undertakes to effectively assist [C] in their efforts to obtain the needed authorization for the performance of this Addendum and the permit of the Minister of Finance to allow [C] to become a majority - 51% shareholder of [D] .

(...).

ARTICLE 6

(….).

6.2

The Seller hereby agrees that Big BG Invvestycje S.A. transfers all or part of its shares in the Company to [C] B.V. prior to IPO. (...).”

2.3

Na diverse gebeurtenissen, met name de hevige beursonzekerheid na de nine-eleven aanslagen in de VS en de overwinning van de (tot dan toe) oppositiepartij SLD bij de Poolse parlementsverkiezing in september 2001, was bevriezing van verdere privatisering van [D] te verwachten. De demissionaire nog zittende regering en de belanghebbende zijn daarom op 4 oktober 2001 in een Second Addendum (SA) onderhandse verkoop van het 21%-pakket aan de belanghebbende overeengekomen. Ook op dit SA is Pools recht van toepassing. Op 3 oktober 2001 had de belanghebbende de in art. 5.4 FA genoemde toestemming van de Poolse minister van Financiën verkregen om een meerderheidsbelang in [D] te verwerven, mits het 21%-belang uiterlijk 31 december 2001 door de belanghebbende zou worden verworven. Het SA bepaalde dat als die in het FA voorgenomen beursgang van [D] niet zou plaatsvinden vóór 31 december 2001, de partijen een onderhandse verkoop van het 21%-pakket overeen kwamen voor PLN 153 per aandeel. De inwerkingtreding van het SA was afhankelijk van een aantal vereisten, waaronder toestemming/medewerking van de minister van State Treasury (dat is een andere minister dan die van Financiën). Die toestemming/medewerking is nooit verkregen, waardoor het SA nooit van kracht is geworden, omdat de nieuwe Poolse regering het privatiseringsbeleid heeft gewijzigd en op 23 november 2001 goedkeuring heeft onthouden aan het door de Poolse toezichthouder goedgekeurde prospectus voor de beursgang. In april 2002 heeft de nieuwe Poolse regering besloten een beheersend belang in [D] te behouden en heeft zij gebruik gemaakt van de clausule op basis waarvan zij zich terug kon trekken uit het SA, waarmee het SA ook formeel verviel. De nieuwe regering heeft een Third Addendum voorgesteld met een sterkere positie voor de RoP en een zwakkere voor de belanghebbende binnen [D] . De belanghebbende heeft dat voorstel afgewezen. De belanghebbende heeft het ondershands te verwerven 21%-belang aldus niet kunnen verwerven.

2.4

De belanghebbende heeft in februari 2003 een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt op basis van het Bilaterale Investeringsbeschermingverdrag (bilateral investment treaty (BIT)) tussen Nederland en Polen. Bij partial award van augustus 2005 heeft het op basis van het BIT ingestelde arbitragetribunaal de handelwijze van de RoP in strijd met het BIT geoordeeld:

“(58) On 3 October, [C] received the permit of the Minister of Finance envisaged by Article 5.4 (sic) of the FA reproduced above.

(201) (…), under the clear terms of the First Addendum, the statement of intent of the RoP in the SPA to carry out an IPO of [D] became a firm and binding commitment of the State Treasury. The RoP was now legally committed to the implementation of the last two elements of its privatization strategy.

(202) As of 3 April 2001, the State Treasury was committed to conclude the IPO before 31 December 2001 and to grant the [C] Consortium a controlling majority (51%) of the [D] shareholding.

(...).

(226) The clear decision by the RoP to refuse to abide and respect its legal obligations under the SPA and the First Addendum frustrated the investement of [C] in [D] and its expectations in concluding the SPA. There were rights attached to [C] ’s shareholding in [D] and those rights, the Tribunal finds, were patently violated by the actions and omissions of the Council of Ministers and the Minister of the State Treasury after the execution of the First Addendum. As the Tribunal ruled earlier, these actions and omissions are attributable to the Respondent, the Republic of Poland, (…).”

2.5

De wijze van geschiloplossing moest volgens het panel in een vervolgprocedure bepaald worden bij final award. Lopende de arbitrageprocedure heeft de belanghebbende in december 2004 het 10%-belang van (voorheen) [E] in [D] verworven en in de periode 2001-2006 nog eens 3% in [D] bijgekocht, zodat zij in totaal 33% in [D] bezat. In november 2007 is de tweede fase van de arbitrage begonnen. Die is opgeschort nadat in januari 2009 de RoP niet wilde ingaan op een door de belanghebbende bij de Rechtbank Warschau ingediende call for settlement, maar wel bereid bleek tot een cash settlement in combinatie met afbouw van belanghebbendes belang in [D] . De belanghebbende was daartoe bereid als zij gecompenseerd zou worden voor het mislopen van de waardestijging van het 21%-pakket en het opgeven van bestaande rechten. Op 1 oktober 2009 is een Settlement and Divestment Agreement (S&DA) gesloten op basis waarvan de belanghebbende in 2009 een dividend ad € 861.650.459 heeft ontvangen uit een kortlopend vruchtgebruik op aandelen [D] , door de RoP gevestigd ten gunste van een daartoe door de belanghebbende opgerichte SPC². Aldus kon de vergoeding uit het [D] -vermogen worden geput, zulks om rechtstreeks beslag op het overheidsbudget te vermijden. Daarnaast heeft zij in 2010 de IPO-prijs (de beurskoers ten tijde van de uitvoering van de S&DA op 12 mei 2010) ontvangen voor 4,9% van de aandelen die in het bezit waren van de RoP (€ 300.303.397). Het totaal ad € 1.161.953.856 wordt in de stukken aangeduid als ‘de vergoeding’ ad (kennelijk afgerond) ‘€ 1,2 miljard’.

2.6

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft zich onder meer gebaseerd op de volgende passages uit de S&DA:

“(…)

WHEREAS:

(…)

(K) The parties have recognized that one solution of the Disputes would be to reduce [C] ’s equity stake in the Company gradually. Therefore [C] , instead of further pursuing its majority interest in the Company, to which it claims it is entitled, shall reduce its equity stake until it reaches a level that would hinder [C] from single-handedly forming a blocking minority, i.e. [C] ’s stake after conducting the IPO, pursuant to the provisions of this Agreement, shall fall to a level not exceeding 18% of the Company’s share capital, and after a period, in which the State Treasury will be entitled to control [C] ’s divestment, will fall permanently to a level not exceeding 13% of the share capital.

(…)

(M) The State Treasury undertakes to cooperate with [C] in reducing its investment in the Company, including its equity stake in the Company. In particular, it undertakes to safeguard [C] ’s receipt of fair compensation for the waiver of claims referred to in art. III of the Agreement. This compensation shall be increased by an additional amount, payable in consideration for: (i) expiration of the agreements referred to in art. IV of the Agreement within the scope indicated therein, (II) the curtailment of [C] ’s equity stake and influence on the Company below a blocking minority, and a factual limitation on the ability to exercise voting rights attached to some of the shares, (III) consent to amendments to the Company’s Articles of Association consisting of deletion of all of [C] ’s personal rights currently referred to in the Company’s Articles of Association, (iv) the establishment of the State Treasury’s control over [C] ’s exit from the Company within the scope referred to in clause 15.15 en 15.16 respectively, (v) obligation not to take up any activity competitive with respect to the Company’s activity, pursuant article V below, (vi) obligation not to increase equity stake in the Company, referred in clause 15.18 and, (vii) [C] ’s cooperation with the other Parties in the area of preparing the IPO

(…)

DEFINITIONS

(…)

“IPO Rights” mean certain rights or expectative rights, whose contents and scope are disputable between the Shareholders, acquired by [C] as a result of the conclusion of the First Addendum, the violation of which, found by the Partial Award, constituted, inter alia, the grounds for the issuance of the Partial Award, such rights being inseparably connected with the equity stake in the Company acquired by [C] and held to date, regarding the Company’s IPO, including the right to buy, within the IPO, a 21% stake in the Company from the State Treasury;

“Corporate [Governance] Rights” mean certain corporate governance rights in the Company acquired by [C] pursuant to [the] Share Purchase Agreement and the First Addendum, which have their source in the equity stake held by [C] in the Company;

(…)

III.

WAIVER OF CLAIMS, INDEMNIFICATION AND TERMINATION OF THE PROCEEDINGS

3.1

Waiver of [C] ’s Claims. Under the condition precedent of Fulfillment of Conditions, [C] irrevocably waives all claims it has or could have on the basis of: (i) the Share Purchase Agreement and the First Addendum, (ii) the Investment Treaty, (iii) the fact that [C] ’s equity stake in the Company shall be reduced pursuant to this Agreement to a minority stake without the power to block the decisions of the corporate bodies of the Company in accordance with the provisions of this Agreement and (iv) on any other basis against the State Treasury of the Republic of Poland, the Republic of Poland or the Company in connection with [C] ’s investment in the Company. In particular, [C] , upon Fulfillment of Conditions Precedent, confirms the expiry of the IPO Rights and Corporate Governance Rights.

(…)

3.2

Effect of the waiver of [C] ’s Claims. As a result of waiving the claims referred to in clause 3.1 of the Agreement, [C] represents that, upon elapse of the Conditions Fulfillment Date, it shall not have any further claims against the State Treasury of the Republic of Poland, the Republic of Poland or the Company, as well as their representatives, employees and members of corporate bodies, stemming from, or associated with, the Share Purchase Agreement and the First Addendum, and that it shall not be entitled to raise such claims. (…). For the avoidance of doubt, the Parties resolve that the waiver of claims referred to in clause 3.1 of the Agreement has the effect that [C] shall not have any right or claim against the State Treasury of the Republic of Poland, The Republic of Poland and the Company stemming from or in connection with: (i) the obligation of the State Treasury of the Republic of Poland contemplated in art. 5, sec 2 of the First Addendum to offer to [C] , within the IPO, a 21% stake in the Company and [C] ’s obligation to purchase these shares without qualification at the price determined in accordance with the provisions of the First Addendum, (ii) the obligations of the State Treasury, referred to in the First Addendum, concerning the provisions of assistance to [C] in gaining control over the Company and (iii) the State Treasury’s limitations in the transfer of the Company’s shares in the IPO to entities other than [C] , which result from art. 3 of the Share Purchase Agreement, and (iv) [C] ’s rights and obligations to appoint and dismiss the members of the Company’s corporate bodies stemming from the Share Purchase Agreement or First Addendum and incorporated into the Company’s Articles of Association.

CONFIRMATION OF THE EXPIRATION OF CONTRACTUAL RIGHT AND OBLIGATIONS

4.1. (…)

For the avoidance of possible doubt, the Parties confirm that not later than upon Fulfillment of Conditions the following shall have expired in particular (albeit not solely): (i) the obligations of the State Treasury of the Republic of Poland, contemplated in art. 5, sec 2 of the First addendum to offer to [C] , under the IPO, 21% of the shares in the Company, and the obligation of [C] to purchase these shares, without qualification, at the price determined pursuant to the provisons of the First Addendum, (ii) all existing obligations of the State Treasury regarding the provision of assistance to [C] to obtain a majority stake in the Company, (iii) the limitations of the State Treasury’s freedom to sell shares in the Company in an IPO to entities other than [C] , contemplated in art. 3 of the Share Purchase Agreement; and (iv) the rights and obligations of the Shareholders concerning the appointment and the dismissal of members of the Company’s authorities stemming from the Share Purchase Agreement or the First Addendum.

(…)

4.2.

[C] ’s consent of the amendment of the Company’s Articles of Association.

Within the framework of Closing, [C] shall declare, under the conditions precedent of Fulfillment of Conditions, its irrevocable consent to amend the Company’s Articles of Association by way of deleting therefrom all the personal rights awarded [to] [C] (…).”

2.7

De in 2.3 hierboven bedoelde vergunning die op 3 oktober 2001 door de Poolse minister van Financiën is afgegeven luidde als volgt (voor zover in cassatie van belang):³

“Warsaw, October 3, 2001

I hereby consent that

[C] B.V. (…) purchase shares in [ [D] ] (…), in a number that ensures exceeding 50% of votes at the General Meeting of Shareholders of [ [D] ], provided that the shares in a number that allows exceeding the foregoing threshold of votes are purchased by December 31, 2001.

JUSTIFICATION

Under Article 11d, Section 2 of the Law of July 28, 1990 on Insurance Activity, the purchaser of shares in an insurance company must obtain a consent from the minister competent for financial institutions to purchase shares or rights pertaining to shares in an insurance company that will ensure the purchaser exceeding, respectively, 25%, 50% and 75% of the total number of votes at the General Meeting of Shareholders.

(…).

Due to the fact that, in accordance with the privatization strategy for [ [D] ], as adopted by the Council of Ministers on March 18, 2001 and specified on August 28, 2001, the public offering will be carried out by the end of 2001, this decision is time-limited and binds only until December 31, 2001. If the public offering is not effected in accordance with the resolution of the Council of Ministers of September 25, 2001, only the form of a sale of a 21% block of shares would change into non-public and, thus, also in this case the transaction would be performed not later than by the end of 2001.

(…).”

Het geschil

2.8

In geschil is of de door de belanghebbende van de RoP ter uitvoering van de geciteerde S&DA ontvangen vergoeding ad € 1,16 miljard is vrijgesteld als voordeel uit een deelneming ex art. 13 Wet Vpb. De inspecteur meent van niet; de belanghebbende van wel.

De Rechtbank Gelderland ⁴

2.9

De belanghebbende heeft in beroep primair gesteld dat de vergoeding voortvloeide uit een totaalcomplex van rechten en verplichtingen verband houdende met haar al bestaande 33%-deelneming in [D] . Subsidiair stelde zij dat haar aanspraak op het 21%-belang zelfstandig moest worden gezien als een van dat belang afgesplitst medebelang waarvoor ingevolge de Falcons-rechtspraak de deelnemingsvrijstelling geldt. Meer subsidiair stelde zij dat de vergoeding deels is vrijgesteld en dat moet worden beoordeeld voor welke delen.

2.10

De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. Zij heeft belanghebbendes primaire standpunt verworpen op de volgende grond:

“30. (…). Eiseres [de belanghebbende; PJW] heeft gesteld dat haar bereidheid om haar reeds bestaande belang (gecontroleerd) af te bouwen, heeft geleid tot de S&DA en daarmee tot de vergoeding. Daarmee is de vergoeding toe te rekenen aan haar reeds bestaande deelneming. De rechtbank is echter van oordeel dat een dergelijk conditio sine qua non verband onvoldoende is voor het aannemen van een rechtstreeks verband tussen het voordeel en het bestaande aandelenpakket. Om diezelfde reden kunnen ook de stellingen van eiseres, dat de investering in [D] als één project moet worden gezien en dat de vergoeding voor het prijsgeven van verdere rechten opkomt uit de reeds bestaande deelneming, niet leiden tot het door haar betoogde rechtsgevolg. Reeds hierom faalt deze beroepsgrond. (…).”

2.11

De Rechtbank heeft belanghebbendes subsidiaire standpunt (gesplitst belang) verworpen omdat haars inziens de aard van het belang niet ter zake doet, nu hoe dan ook onvoldoende causaal verband bestaat tussen de vergoeding en een eventuele deelneming:

“33. (…). Blijkens de S&DA heeft eiseres een vergoeding van € 1,2 miljard ontvangen in verband met het afzien van de rechten als omschreven in artikel 3.1 van deze overeenkomst. Op grond hiervan acht de rechtbank het aannemelijk dat de vergoeding van € 1,2 miljard is toegekend wegens het niet nakomen van de SPA en FA. Daarmee kan het antwoord op de vraag of het 21%-recht op zichzelf een deelneming vormt in het midden blijven. Zelfs al is er in dit geval een kwalificerend belang te onderkennen dan nog is de rechtbank van oordeel dat de vergoeding in de eerste plaats is genoten uit hoofde van wanprestatie en niet uit hoofde van een deelneming. Vergelijk (…) het arrest van 6 maart 1985, nr, 22.572, ECLI:NL:HR:1985:BH1692 waarin de Hoge Raad oordeelde dat een door de verkoop van een deelneming wegens wanprestatie van de koper ontvangen schadevergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. Dat er enig verband bestaat tussen de deelneming en de vergoeding leidt niet tot een ander oordeel. Blijkens Hoge Raad, 17 november 1993, nr. 28.818, ECLI:NL:HR:1993:BH8760 [BNB 1994/273; PJW] is de aanwezigheid van enig verband tussen een gehouden deelneming en een bate of last niet voldoende om tot toepassing van de deelnemingsvrijstelling te concluderen.

34. De stelling van eiseres dat de nadien gewezen jurisprudentie van de Hoge Raad, in het bijzonder de Falcons-doctrine, met zich brengt dat het hiervoor genoemde arrest van 6 maart 1985 als achterhaald moet worden beschouwd, faalt. Immers er valt een afzonderlijke, los van de deelneming staande, rechtsbetrekking te onderkennen waaraan de ontvangst van de schadevergoeding moet worden toegerekend. Dat is iets anders dan wanneer partijen een verdeling overeenkomen omtrent de waardeontwikkeling van de deelneming, zoals in de Falcons-doctrine. Om diezelfde reden leidt de stelling dat het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1985 een ander geval betrof, omdat belanghebbende in die casus geen belang meer had bij de aandelen, niet tot een ander oordeel. Immers, het gaat zoals gesteld om een afzonderlijke, los van de deelneming staande, rechtsbetrekking. Het al of niet aanwezig zijn van een deelneming is in dit licht beschouwd dan niet relevant.

35. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat, nu de door eiseres ontvangen vergoeding van € 1,2 miljard is ontvangen op grond van wanprestatie, de deelnemingsvrijstelling op die vergoeding niet van toepassing is.”

2.12

De Rechtbank heeft ten slotte ook belanghebbendes meer subsidiaire standpunt (gedeeltelijke vrijstelling) verworpen:

“37. (…) Met hetgeen eiseres stelt wordt geen, dan wel onvoldoende twijfel gezaaid omtrent de door de rechtbank juist geachte stelling van verweerder dat de bron van de bate is gelegen in wanprestatie (zie rechtsoverweging 35). Daarvoor heeft eiseres onvoldoende gesteld. Zo heeft eiseres ter zitting verklaard dat zij niet beschikt over een dergelijke uitsplitsing, maar bereid is dit nader uit te werken. In het licht van haar eerdere verklaring dat de S&DA weinig aanknopingspunten biedt voor een dergelijke toerekening is het gedane bewijsaanbod te vaag en onvoldoende onderbouwd. De rechtbank passeert dan ook dit bewijsaanbod.”

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ⁵

2.13

Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep deels gegrond verklaard en haar belastbare winst 2009 en verliesverrekening bepaald op € 752.769.671. Het Hof verwierp belanghebbendes primaire, subsidiaire en meer subsidiaire standpunten, maar achtte haar geslaagd in het bewijs dat de vergoeding niet alleen compensatie inhield voor het gemiste waardeverloop van het niet-verkregen 21%-pakket, maar ook voor belanghebbendes schade door haar terugtreden als grootaandeelhouder en daarbij opgeven van control rights en missen van de IPO-discount bij de beursgang van [D] in 2010.

2.14

Het Hof heeft belanghebbendes primaire standpunt (dat het om één ondeelbare deelneming zou gaan) als volgt verworpen:

“4.2. (…). Uit [art. 13(1) Wet Vpb] vloeit voort dat slechts aandelenbezit tot een deelneming kan leiden en dat slechts voordelen uit aandelen onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen. Dit brengt met zich dat een vermogensrecht slechts tot een deelneming kan behoren als, afgezien van de hierna te behandelen situatie van een gesplitst belang, sprake is van de juridische of economische eigendom van een aandeel. De door belanghebbende gestelde aanspraak op verkrijging van 21 percent van de aandelen in [D] vloeit echter niet voort uit aandeelhouderschap en is niet verbonden aan de reeds in haar bezit zijnde aandelen, maar vloeit voort uit de SPA en het FA. Gelet hierop moet belanghebbendes primaire standpunt worden verworpen.”

2.15

Het Hof heeft belanghebbende subsidiaire standpunt (het niet-verkregen 21%-belang was een optie-achtig (af)gesplitst belang) als volgt verworpen:

“4.4. (…) Uit het arrest van 23 september 2016⁶ volgt dat van een opsplitsing van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel slechts sprake is wanneer partijen een dergelijke opsplitsing hebben beoogd en in een overeenkomst (afgesplitste) rechten op het desbetreffende aandeel hebben gecreëerd. Een dergelijke situatie doet zich niet voor in een geval waarin onderhandelingen, gericht op de verkoop van een pakket aandelen, in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken. Anders dan belanghebbende aanvoert, blijkt uit de feiten geenszins dat van een beoogde verdeling (opsplitsing) van het belang bij 21 percent van de aandelen sprake is geweest. Uit de SPA en het FA volgt naar het oordeel van het Hof juist dat beide partijen slechts hebben beoogd het volledige belang bij 21 percent van de aandelen in [D] vóór 1 januari 2002 bij de beursgang van deze vennootschap over te dragen. Dat de verplichtingen tussen partijen zoals deze in het FA zijn vastgelegd - als deze afzonderlijk worden bezien - mogelijk kunnen worden uitgelegd als een (voorwaardelijk) putoptierecht van RoP (het recht de aandelen tegen ten minste PLN 116,50 per stuk aan belanghebbende te verkopen) en een call optierecht van belanghebbende (het recht de aandelen tegen de hoogste van PLN 116,50 en de introductiekoers bij de beoogde beursintroductie ultimo 2001 te kopen), doet hier niet aan af.”

2.16

Na het inwinnen van inlichtingen over Pools privaatrecht bij het Internationaal Juridisch Instituut te Den Haag (IJI) heeft het Hof ook belanghebbendes meer subsidiaire standpunt verworpen (dat ultimo 2001 een recht op levering van het 21%-belang was ontstaan zoals bedoeld in HR BNB 2017/11):

“4.6. Uit de overwegingen 2.4.3 en 2.4.4 van het arrest van 23 september 2016 [HR BNB 2017/11; zie 4.11 hieronder; PJW] volgt dat voor de vraag of de door belanghebbende gestelde vermogensrechtelijke aanspraak op 21 percent van de aandelen in [D] als een deelneming kan worden aangemerkt, beslissend is of een overeenkomst is gesloten waarbij RoP zich heeft verplicht die aandelen aan belanghebbende te leveren en waarbij belanghebbende zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren. Naar het oordeel van het Hof brengt dit met zich dat uit de overeenkomst zelf een recht op levering van de betreffende aandelen dient voort te vloeien. Bij wanprestatie van de wederpartij moet dus in rechte direct levering (eigendomsoverdracht) van de aandelen kunnen worden gevorderd. Indien de overeenkomst onder een opschortende voorwaarde is gesloten, ontstaan dat recht op levering en de verplichting tot betaling, en daarmee de deelnemingsverhouding, niet eerder dan op het tijdstip waarop die voorwaarde intreedt. Indien de onderhandelingen op deze wijze zijn overgegaan van de precontractuele fase in de contractuele fase, is, voor de toepassing van de deelnemings-vrijstellingsbepalingen, bij belanghebbende een deelneming ontstaan en valt de bij wanprestatie ontvangen of betaalde vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling. In zoverre acht het Hof het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1985, nr. 22572, ECLI:NL:HR:1985:BH1692, BNB 1985/200 [zie 4.2 hieronder; PJW], met het arrest van 23 september 2016 achterhaald. Omdat de door belanghebbende en RoP gesloten overeenkomsten onder Pools recht zijn gesloten, zal het Hof beoordelen of naar dat recht aan de zojuist geformuleerde voorwaarden wordt voldaan. Daarbij zal het Hof uitgaan van de Poolse wettelijke bepalingen zoals die in het Engels zijn weergegeven in het IJI-memorandum.

4.7.

Ingevolge artikel 5 van het Poolse burgerlijk wetboek (Civil Code; (…) CC) mogen burgerlijke rechten niet in strijd met “the principles of social coexistence” worden uitgeoefend. Rechtshandelingen in strijd met deze principes zijn ongeldig (artikel 58 van de CC). Bij de beoordeling van een overeenkomst heeft de bedoeling van partijen en het doel van de overeenkomst voorrang boven de letterlijke tekst (artikel 65 van de CC). Rechtshandelingen kunnen onder voorwaarde of tijdsbepaling worden aangegaan (artikelen 89 en 116 van de CC). Als een partij die belang heeft bij het niet intreden van een voorwaarde deze moedwillig frustreert op een wijze die in strijd is met de principles of social coexistence, moet voor de uitvoering van de overeenkomst ervan worden uitgegaan dat aan de voorwaarde is voldaan (artikel 93 van de CC). Bij een verkoopovereenkomst mag de te betalen prijs gespecificeerd worden door vastlegging van de wijze van bepaling (artikel 536 van de CC).

4.8.

Ingevolge artikel 389 van de CC kunnen partijen een zogenaamde preliminary agreement overeenkomen. Deze obligatoire overeenkomst is een overeenkomst waarbij partijen afspreken in de toekomst (binnen een bepaalde periode) en onder bepaalde voorwaarden een nadere (beloofde/promised) overeenkomst met elkaar te zullen sluiten. Artikel 389 van de CC luidde in het jaar 2001 als volgt:

“An agreement by which one of the parties or both of them oblige themselves to conclude a determined agreement (preliminary agreement), shall specify the essential provisions of the promised agreement and the period of time when it should be concluded.”

Een dergelijke overeenkomst gaat niet automatisch over in de beloofde (final) agreement; deze laatste overeenkomst moet afzonderlijk door partijen worden gesloten. Indien één van beide partijen weigert de beloofde overeenkomst te sluiten of het tot stand komen van die beloofde overeenkomst belemmert, geeft artikel 390, eerste lid, van de CC de andere partij het recht schadevergoeding te vorderen. Indien de preliminary agreement voldoet aan de voorwaarden voor het sluiten van de beloofde overeenkomst en alle essentialia daarvan bevat, in het bijzonder ook met betrekking tot haar vorm, mag de benadeelde partij op grond van het tweede lid van genoemd artikel 390 ook nakoming van de preliminary agreement eisen, in welk geval de rechter kan beslissen dat zijn beslissing in de plaats komt van de wilsverklaring van de partij die nakoming weigert (artikel 64 van de CC). In dat geval komt de beloofde overeenkomst door die rechterlijke beslissing alsnog tot stand.

4.9.

Belanghebbende stelt dat - in ieder geval vanaf november 2001 - met de SPA, zoals aangevuld met het FA, sprake was van een rechtsgeldige preliminary agreement waarvan nakoming kon worden gevorderd (door belanghebbende aangeduid als een “strong” preliminary agreement), waardoor sprake is van een als deelneming te kwalificeren belang. De Inspecteur betwist dat sprake is geweest van een rechtsgeldige (strong) preliminary agreement. Daarnaast stelt de Inspecteur dat, ook al zou sprake zijn geweest van een strong preliminary agreement, daarmee nog niet aan de door de Hoge Raad gestelde voorwaarden is voldaan. Het Hof zal allereerst het karakter van de overeenkomst naar Pools recht beoordelen.

4.10.

Voor het bestaan van een rechtsgeldige preliminary agreement als bedoeld in artikel 389 van de CC is noodzakelijk dat de essentialia van de beloofde aandelenverkoopovereenkomst en de termijn waarbinnen die beloofde overeenkomst zal worden gesloten, in de overeenkomst zijn opgenomen. Over de termijn waarbinnen die beloofde overeenkomst zou moeten worden gesloten bestaat in het FA geen onduidelijkheid; de bedoeling van partijen was dat de aandelenverkoop-overeenkomst vóór 31 december 2001 (tegelijk met de beursgang) zou worden gesloten. Ook het onderwerp van de overeenkomst, de levering van 21 percent van de aandelen in [D] , wordt in de FA genoemd.

4.11.

Met betrekking tot de prijs waartegen de beoogde aandelenverkoopovereenkomst zou worden aangegaan, heeft de Inspecteur aangevoerd dat deze nog niet vaststond. Volgens de Inspecteur stond de beursintroductieprijs nog niet vast en stond daarmee evenmin de prijs vast waartegen belanghebbende de aandelen zou kunnen verwerven. Dat betekent volgens de Inspecteur dat nog geen sprake was van een rechtsgeldige overeenkomst en ook niet van een economisch belang bij de aandelen waarop het 21%-pakket betrekking heeft.

4.12.

Het Hof overweegt dat de prijs weliswaar bij het afsluiten van het FA niet volledig was bepaald, maar dat deze prijs, in ieder geval in november 2001 bij het gereedkomen van de beursprospectus, bepaalbaar was (als bedoeld in artikel 536 van de CC). De door belanghebbende te betalen prijs bedroeg volgens het FA ten minste het bedrag van PLN 116,50 per aandeel van PLN 1 nominaal. De IPO-introductieprijs was niet meer van de onderhandelingen tussen RoP en belanghebbende afhankelijk, maar deze zou met behulp van daartoe geraadpleegde deskundigen worden gesteld op de prijs waarvoor marktdeelnemers die aandelen zouden willen kopen, waarbij aan die marktdeelnemers een winstpotentie moest worden gegund. Het Hof acht de te betalen prijs hiermee voldoende bepaalbaar in de zin van genoemd artikel 536 van de CC.

4.13.

Met betrekking tot de bepaling dat de aandelenverkoopovereenkomst pas zal worden gesloten ten tijde van de beursgang heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de realisatie van de beursgang een opschortende (partij)voorwaarde is. Hij heeft er in dit verband op gewezen dat in artikel 5.3 van het FA is vermeld dat voor het geval de beursgang per 31 december 2001 niet heeft plaatsgevonden, partijen zonder nadere voorwaarden een nieuw schema voor zo’n beursgang zullen opstellen. Volgens de Inspecteur staat de omstandigheid dat die beursgang niet tot stand is gekomen in de weg aan het aannemen van een partijen bindende preliminary agreement.

4.14.

Het Hof overweegt dat uit artikel 3 van de in november 1999 gesloten SPA blijkt dat het de bedoeling van RoP en het Consortium was om zo snel mogelijk, doch uiterlijk 31 december 2001, te komen tot een beursgang van de aandelen in [D] en dat beide partijen zich zullen inspannen om die beursgang te realiseren. Slechts indien marktomstandigheden daartoe zouden noodzaken, was RoP gerechtigd de beursgang uit te stellen. Tevens is vastgelegd dat RoP zal meewerken aan het verkrijgen van toestemming om het belang van belanghebbende in [D] uit te breiden tot maximaal 50 percent. Nadat geschillen tussen partijen waren ontstaan, is op 3 april 2001 het FA gesloten tussen RoP en het Consortium. In de preambule is wederom vastgelegd dat het de bedoeling van partijen is dat belanghebbende als strategisch investeerder 21 percent van de aandelen in [D] kan kopen van RoP. Ook uit het FA blijkt dat partijen hebben beoogd vóór 31 december 2001 de aandelen in [D] naar de beurs te brengen, waarbij belanghebbende uitbreiding van haar belang zou realiseren. Anders dan in de SPA was opgenomen, is in het FA geen voorbehoud meer opgenomen voor slechte marktomstandigheden. In plaats daarvan is voor RoP een minimumprijs overeengekomen.

4.15.

Naar het oordeel van het Hof moet de beursgang dan ook niet als een opschortende voorwaarde voor de rechtsgeldigheid van de preliminary agreement zelf worden gezien, maar als een tijdsbepaling (uiterlijk ultimo 2001) voor het tot stand brengen van de beloofde aandelenverkoopovereenkomst. De in artikel 5.3. van het FA opengehouden mogelijkheid om de beursgang op een later tijdstip te laten plaatsvinden moet, anders dan de Inspecteur betoogt, niet als een reële mogelijkheid tot uitstel van de beursgang worden gezien, maar, zoals belanghebbende betoogt, niet meer dan een voorziening voor onverwachte omstandigheden. Ook de omstandigheid dat RoP en belanghebbende in het - overigens nooit van kracht geworden - SA op 4 oktober 2001 nog hebben vastgelegd dat, ingeval de beursgang niet vóór 31 december 2001 zou plaatsvinden, 21 percent bij wijze van onderhandse verkoop aan belanghebbende zou worden geleverd, wijst erop dat partijen een verkoop van de aandelen vóór 31 december 2001 beoogden overeen te komen. De bepaling in het FA over de realisatie van de beursgang kan daarom niet als een opschortende voorwaarde voor het tot stand komen van de preliminary agreement zelf worden aangemerkt.

4.16.

Het Hof wijst er in dit verband tenslotte op dat zowel voor het sluiten van een preliminary agreement als voor een (beloofde) overeenkomst die verplicht tot levering en betaling van aandelen naar Pools civiel recht geen vormvoorschriften gelden. Beide zijn vormvrije obligatoire overeenkomsten.

4.17.

Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat aan alle voorwaarden is voldaan om de SPA, aangevuld met het FA, als een beide partijen bindende preliminary agreement als bedoeld in artikel 389 van de CC aan te merken. Het tot stand komen van de aandelenverkoopovereenkomst en de beursgang zijn uiteindelijk niet gerealiseerd. Dit is, zoals door belanghebbende onweersproken is gesteld en naar het oordeel van het Hof ook uit de feiten blijkt, slechts veroorzaakt doordat de Poolse regering haar privatiseringsbeleid heeft gewijzigd. De nieuwe Minister van State Treasury heeft op het allerlaatste moment (in november 2001) geweigerd de noodzakelijke toestemming te geven voor de uitgifte van de gereedgekomen prospectus ten behoeve van de beursgang.

4.18.

De vraag die vervolgens opkomt, is of uit het hiervoor weergegeven Poolse recht voortvloeit dat belanghebbende bij de Poolse (civiele) rechter op grond van artikel 390, tweede lid, van de CC nakoming van de preliminary agreement had kunnen vorderen. Aan toewijzing van een dergelijke vordering staat naar het oordeel van het Hof echter in dit geval het ontbreken van de wettelijk vereiste toestemming van de Minister van Financiën voor het kopen van de aandelen in de weg. Deze op 3 oktober 2001 verleende toestemming, was immers slechts geldig tot 1 januari 2002. Een besluit om de toestemming tot koop van aandelen wel of niet te verlenen of een besluit om de toestemming te verbinden aan een termijn, is onder Pools recht een bestuursrechtelijk besluit van de Minister van Financiën waartegen beroep moet worden ingesteld bij de Poolse bestuursrechter ((…) the Supreme Administrative Court, zoals blijkt uit de rechtsmiddelverwijzing in het hiervoor genoemde besluit van 3 oktober 2001). Dat betekent naar het oordeel van het Hof dat de Poolse civiele rechter in het kader van een procedure op grond van artikel 390, tweede lid, van de CC vanwege het niet voldoen aan die wettelijke voorwaarde, niet zou kunnen beslissen dat zijn beslissing in de plaats komt van de wilsverklaring van de partij die nakoming weigert (artikel 64 van de CC). Dat, zoals door belanghebbende is aangevoerd, zowel de Minister van State Treasury als de Minister van Financiën, deel uitmaakt van dezelfde regering, doet hier niet aan af. Het voorgaande leidt, naar het oordeel van het Hof, tot de conclusie dat in het onderhavige geval geen sprake is van een preliminary agreement waarvan nakoming kon worden gevorderd. Er is derhalve, reeds om deze reden, geen sprake van een overeenkomst waarbij RoP zich heeft verplicht het 21%-pakket aan belanghebbende te leveren en waarbij belanghebbende zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren.

4.19.

Zelfs als belanghebbende bij de Poolse civiele rechter op grond van artikel 390, tweede lid, van de CC met succes nakoming had kunnen vorderen, brengt dat belanghebbende nog niet - naar Nederlands fiscaal recht - in een deelnemingsverhouding met betrekking tot het desbetreffende aandelenpakket. Belanghebbende en RoP hadden immers door middel van het FA nog geen overeenkomst gesloten die direct leidde tot een leverings- en betalingsverplichting. Een door de Poolse rechter toegewezen vordering tot nakoming zou niet direct leiden tot levering van de aandelen, maar slechts tot het tot stand brengen van de beloofde aandelenverkoopovereenkomst (final agreement) die verplicht tot levering van het 21%-pakket. Weliswaar ligt deze situatie dicht bij de door de Hoge Raad blijkens eerder genoemde jurisprudentie beslissend geachte situatie waarin een recht op levering is overeengekomen, maar zij is daaraan niet gelijk. Gelet op overwegingen 2.4.3 en 2.4.4 van het arrest van 23 september 2016 [Kazachstaans voorkeursrecht; zie 4.11 hieronder PJW] kan de vermogensrechtelijke aanspraak van belanghebbende met betrekking tot het 21%-pakket jegens RoP ook daarom niet als een deelneming worden aangemerkt. Gelet op overweging 2.4.5 van voormeld arrest kan in dat geval een in verband met dit 21%-pakket ontvangen schadevergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen.”

2.17

Wel rekende het Hof een deel van de vergoeding toe aan belanghebbendes schade als gevolg van haar terugtreden als grootaandeelhouder en het daarbij opgeven van control rights en IPO-discount bij de beursgang van [D] in 2010:

“4.21. (…). Uit hetgeen onder de feiten (zie 2.22) over de stukken van [H] is vermeld, volgt dat RoP in het kader van de onderhandelingen in 2007 en 2008 via haar bankier [I] het aanbod heeft gedaan te komen tot een schadevergoeding waarin alle drie hiervoor genoemde schadecomponenten (blocks) zijn begrepen [compensatie voor de schade die de belanghebbende leed bij de beursgang van [D] in 2010, haar daarbij terugtreden als grootaandeelhouder en haar (aldus) opgeven van control rights; PJW]. In de S&DA (zie 2.24) wordt gesproken over een afzonderlijke vergoeding voor (onder andere) vermindering van het aandelenbelang en verlies van (kort gezegd) control rights en wordt melding gemaakt van de afstand van die rechten (Where as, onderdeel M; artikel III, onderdeel 3.2., zie bij (iv) en artikel IV, onderdelen 4.1, zie bij (ii), (iii) en (iv) en 4.2). Daarnaast vindt het [meest subsidiaire; PJW] standpunt van belanghebbende [zie r.o. 3.3 Hof] steun in het onder de feiten genoemde rapport van [K] . De omstandigheid dat, zoals de Inspecteur heeft aangevoerd, in de S&DA geen melding wordt gemaakt van een bedrag voor afzonderlijke schadecomponenten, doet er niet aan af dat aannemelijk is dat de Vergoeding moet worden toegerekend aan verschillende schade-componenten. Voor zover de Vergoeding is aan te merken als een compensatie voor de IPO-discount [zie r.o. 3.3 Hof: het verschil tussen de prijs van belanghebbendes aandelen [D] op de beurs op 12 mei 2010 en de hogere waarde in het economisch verkeer; PJW] of voor het verlies van haar control rights op het eigen 33% belang in [D] , valt deze vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling.

4.23.

Wat betreft de IPO-discount acht het Hof slechts een door belanghebbende en RoP beoogde vergoeding aannemelijk voor zover deze is toe te rekenen aan het 15% [D] -pakket dat belanghebbende volgens de S&DA bij de beursgang ten minste moest verkopen. De stukken van het geding geven daarnaast, anders dan belanghebbende bepleit, geen aanwijzingen voor haar standpunt dat in de Vergoeding tevens een bedrag is begrepen voor het waardedrukkend effect dat uitgaat van de in de S&DA opgenomen lock-up periode voor de door belanghebbende na de beursintroductie in 2010 nog te houden aandelen in [D] .

4.24.

Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat geen reden bestaat de Vergoeding met voorrang toe te rekenen aan de IPO-discount en de control premium [zie r.o. 3.3 Hof: de aan belanghebbendes eigen aandelen toerekenbare zeggenschapsrechten aan het verlies waarvan € 255 miljoen van de vergoeding wordt toegerekend; PJW]. Nu, zoals door belanghebbende is erkend, weliswaar nadrukkelijk is gesproken over de verschillende schade-componenten, maar uiteindelijk is onderhandeld over een totaal bedrag aan schadevergoeding, acht het Hof een evenredige toerekening aan de door belanghebbende gestelde drie schadecomponenten aanvaardbaar. De volgens belanghebbende geleden schade bedraagt € 1.908 mio, te verdelen in € 1.500 mio gemiste waardestijging, € 153 mio gemiste IPO-discount (over een pakket van 15% van de aandelen in [D] ) en € 255 mio control premium. Van de Vergoeding ad € 1.161.953.856 mio [deze ‘mio’ zal een abuis zijn; PJW] kan dan 408/1.908 deel, ofwel € 248.468.120 als vrijgestelde bate worden aangemerkt. Een hoger bedrag maakt belanghebbende niet aannemelijk. De Inspecteur heeft onvoldoende aangevoerd om tot een ander oordeel te komen. Gelet hierop moet de belastbare winst worden vastgesteld op: € 1.001.237.791 -/- € 248.468.120 = € 752.769.671. (…)”

2.18

De uitspraak van het Hof is besproken door onder anderen De Jonge in NTFR 2018/1804, de redactie van FutD 2018/1825 en Van Horzen in NLF 2018/1582.

3 Het beroep in cassatie van de belanghebbende

3.1

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben hun zaak doen bepleiten op uw zitting van 13 februari 2019.

De middelen

3.2

De belanghebbende stelt zeven middelen van cassatie voor, die ik als volgt samenvat:

(i) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 4.4) dat, omdat de partijen met het FA niet beoogden het 21%-belang in [D] te splitsen, het FA dat belang niet splitste in (voor de belanghebbende) een optie(achtig)recht zoals bedoeld in HR BNB 2003/34;

(ii) Schending van de goede procesorde en het recht op wederhoor, doordat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden en de partijen niet de gelegenheid heeft gegeven te reageren op alle vragen die het Hof het IJI over Pools recht heeft gesteld, waardoor de expert opinion van het IJI is gebaseerd op onjuiste en onvolledige informatie;

(iii) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 2.13) dat de belanghebbende volgens de Poolse regels voor toezicht op verzekeringsactiviteiten het 21%-belang in [D] pas kon kopen na toestemming van de Poolse minister van Financiën en (r.o. 4.18) dat het ontbreken van diens toestemming in de weg stond aan verwerving van dat belang;

(iv) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 4.19) dat zelfs als de RoP desondanks door de rechter tot nakoming had kunnen worden veroordeeld, daardoor naar Nederlands fiscaal recht nog geen deelnemingsverhouding ter zake van het 21%-pakket zou zijn ontstaan omdat een veroordeling tot nakoming nog niet zou leiden tot levering van de aandelen;

(v) Het Hof meent ten onrechte (r.o. 4.6) dat als aandelen onder een opschortende voorwaarde worden gekocht, pas een deelneming ontstaat na vervulling van de voorwaarde;

(vi) Het Hof heeft zijn motiveringsplicht geschonden door tegenstrijdig in r.o. 4.24 te oordelen dat de vergoeding pro rata moet worden toegerekend aan de gemiste waardestijging van het 21%-belang, maar in r.o. 4.18 te oordelen dat de belanghebbende geen afdwingbaar recht op levering van dat belang had; en

(vii) Het Hof heeft zijn motiveringsplicht geschonden door in r.o. 4.23 de IPO-discount-vergoeding slechts als een door de partijen beoogde vergoeding aan te merken voor zover toe te rekenen aan het 15% [D] -pakket dat de belanghebbende volgens de S&DA bij de beursgang ten minste moest verkopen, in plaats van de volle IPO-discount (ter zake van de volle 20% die zij daadwerkelijk heeft verkocht) aan te merken als vrijgesteld.

3.3

Analyse: behalve middel (ii), gaan alle middelen over de vraag of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Vier middelen ((i), (iii), (iv) en (v)) gaan over de vraag of er een deelneming was ter zake van het uiteindelijk niet verkregen 21%-belang in [D] : of dat niet-verkregen belang niettemin (kortstondig) een deelneming was, waarbij middel (i) stelt dat de belanghebbende een van dat 21%-belang afgesplitst, optie-achtig belang heeft gehad in de zin van HR BNB 2003/34 (Falcons), en de middelen (iii), (iv) en (v) stellen dat zij een recht op levering van dat 21%-belang heeft gehad (en een plicht tot betaling jegens de RoP) dat tot activering van dat recht als bedrijfsmiddel leidde in de zin van HR BNB 2017/11 (Kazachstaans voorkeursrecht). Twee middelen ((vi) en (vii)) gaan over de mate van het causale verband (‘uit hoofde van’) tussen belanghebbendes voordien al bestaande 33%-deelneming en specifieke componenten van de schadevergoeding. Middel (ii) acht de goede procesorde geschonden bij ’s Hofs inwinnen van inlichtingen over Pools recht.

3.4

Ad (i) volgens de belanghebbende was er wél een (af)gesplitst belang in de zin van HR BNB 2003/34⁷ (Falcons), naast (voorafgaand aan) overdracht van het volle belang bij de aandelen. Dat volledige overdracht wordt beoogd, sluit niet uit dat de partijen óók zijn overeengekomen dat het belang bij de aandelen voorafgaand aan die volle overdracht materieel wordt gesplitst. De deelnemingsvrijstelling geldt als de partijen een splitsing in de zin van HR BNB 2003/34 hebben beoogd en bij overeenkomst rechten op de desbetreffende aandelen hebben afgesplitst. Het FA voldoet aan die voorwaarden omdat het FA de belanghebbende materieel een calloptie op het 21%-belang gaf en de RoP een putoptie.

3.5

Ad (ii) betoogt de belanghebbende dat zij door toedoen van het Hof niet op de hoogte was van de reactie van de Inspecteur op de conceptvragen aan het IJI; zij wist daardoor niet dat de Inspecteur betwistte dat de vereiste vergunning van de Poolse minister van Financiën was verkregen, noch dat het Hof de volgende extra vraag aan het IJI zou stellen:

“In de overeenkomst van april 2001 zijn twee toekomstige gebeurtenissen voor het aangaan van de final agreement opgenomen, te weten het tot stand komen van een beursgang (IPO) en het verkrijgen van de toestemming van de Minister van Financiën. Maakt het Poolse civiele recht onderscheid tussen een opschortende voorwaarde en een opschortende tijdsbepaling?”

Had de belanghebbende wél vooraf kunnen reageren op deze vraag, dan had zij naar voren gebracht dat toestemming van de minister van Financiën een wettelijke voorwaarde was om meerderheidsaandeelhouder in [D] te worden en had zij de vergunning overgelegd, met verzoek die mee te sturen aan de deskundige. Ook had zij dan kunnen toelichten waarom een vergunning voor een concrete te verwachten situatie wordt geven en niet voor onbepaalde tijd, en welke criteria bepaalden of bij overdracht van het 21%-pakket ná 31 december 2001 hernieuwde goedkeuring was te verwachten. De geciteerde vraag vooronderstelt dat de ministeriële toestemming een voorwaarde zou zijn voor het kunnen aangaan van de finale koopovereenkomst, maar dat was nu dat juist de vraag die naar Pools recht moest worden beantwoord en waarover de deskundige moest rapporteren. In reactie op de expert opinion van de deskundige heeft de belanghebbende toegelicht dat ministeriële toestemming géén contractuele opschortende voorwaarde was, maar een legal condition, en dat het ontbreken/verlopen ervan niet in de weg stond aan het opwaarderen van het FA tot de beloofde aandelenkoopovereenkomst, maar alleen aan het effectief opeisen van het 21%-pakket. De vergunning blijkt cruciaal voor ’s Hofs oordeel, hoewel er geen partijdebat is geweest over de gevolgen van het verlopen van de vergunning. ’s Hofs r.o. 4.18 heeft de belanghebbende dan ook overvallen. De Inspecteur heeft bij de tweede zitting voor het Hof niet meer betwist dat de ministeriële toestemming was verleend en hij heeft geen punt gemaakt van de tijdelijkheid van die toestemming.⁸ Het Hof heeft buiten de partijen om de vraag opgeworpen of door die tijdelijkheid een opschortende voorwaarde herleefde (punt 57 van het proces-verbaal⁹). Hoewel het gaat om toepassing van buitenlands recht en de rechter in beginsel zelf onderzoek mag doen, gaat het hier volgens de belanghebbende om een gemengde vraag, nl. ook om de uitleg van de brief waarin de minister van Financiën toestemming geeft, terwijl alle voor de toepassing van het relevante buitenlandse recht benodigde feiten door één van de partijen moeten worden ingebracht en zulks niet is gebeurd, zodat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden of onaanvaardbaar is gaan meeprocederen.

3.6

Ad (iii) stelt de belanghebbende dat het Hof (r.o. 4.18) uit het ontbreken van de wettelijk vereiste toestemming van de minister van Financiën heeft afgeleid dat bij de Poolse civiele rechter geen nakoming van de preliminary agreement in de vorm van levering van de aandelen kon worden bewerkstelligd. De belanghebbende acht voor deelnemingsvrijstelling voldoende een overeenkomst tot aandelenoverdracht op basis waarvan levering van de aandelen, desnoods na tussenkomst van de rechter, kan worden afgedwongen. Dat de voor de levering benodigde toestemming van de minister van Financiën na 31 december 2001 ontbrak, stond niet in de weg aan totstandkoming van zodanige overeenkomst. Het Hof is ongemotiveerd voorbij gegaan aan belanghebbendes stelling dat het ontbreken van de toestemming de Poolse civiele rechter niet belette om de bij het FA beloofde finale aandelenkoopovereenkomst tot stand te brengen. Zij wijst op het verschil tussen een recht op levering en een recht op koop en benadrukt dat de vergunning het recht gaf om een meerderheidsbelang in [D] te verwerven (om de aandelen geleverd te krijgen) en niet om aandelen te kopen. Nu het hier gaat om de toepassing van buitenlands recht, had het Hof moeten ingaan op de andersluidende visie van de Poolse deskundigen van belanghebbendes zijde. De belanghebbende wijst op de conclusie bij HR 17 maart 1989, NJ 1990, 427 en op de onverenigbaarheid van het slot van r.o. 4.18 (er zou geen overeenkomst zijn waarbij de RoP werd verplicht het 21%-belang te leveren) met het oordeel dat 1500/1908ste deel van de vergoeding het gemiste waardeverloop goedmaakt van het niet verkregen 21%-pakket (r.o. 4.20-4.24) (daarover specifiek middel (vi)).

3.7

Ad (iv) betoogt de belanghebbende dat het Hof de extra voorwaarde stelt dat een vordering tot nakoming zou moeten leiden tot levering (eigendomsoverdracht) van de aandelen. Kennelijk meent het Hof dat de partijen, zelfs als de Poolse civiele rechter een vordering tot nakoming van het FA zou hebben toegewezen, niet uit de precontractuele fase zouden zijn zolang geen rechtstreeks recht op levering van de aandelen zou bestaan. Dat acht de belanghebbende een onjuiste maatstaf. U bedoelt volgens haar in r.o. 2.4.4. van HR BNB 2017/11 (Kazachstaans voorkeursrecht) met de precontractuele fase de fase waarin de onderhandelingen zo ver zijn dat de partijen zich niet meer zonder schadevergoeding eenzijdig kunnen terugtrekken. De onderhandelingen tussen de belanghebbende en de RoP waren dat stadium al gepasseerd. Of op basis van het contract ook rechtstreeks levering van de aandelen kan worden geëist of eventueel pas na tussenkomst van de rechter, acht de belanghebbende niet relevant voor de maatstaf ontwikkeld in HR BNB 2017/11.

3.8

Ad (v) stelt de belanghebbende dat als een deelneming onder opschortende voorwaarde wordt verworven, zij kan worden geactiveerd op het moment waarop verplichtingen zijn aangegaan en niet pas bij vervulling van de voorwaarde. De belanghebbende wijst op HR BNB 1985/144, HR BNB 2005/254 en HR BNB 2014/173 en stelt dat ’s Hofs andersluidende opvatting tot vreemde uitkomsten leidt: in casu was toestemming van de minister van Financiën verkregen c.q. was aan de voorwaarde voldaan (toen was er dus een deelneming), maar was de toestemming op een later moment verlopen (toen was er dus géén deelneming).

3.9

Ad (vi) betoogt de belanghebbende dat als, zoals het Hof meent, de RoP niet bij overeenkomst verplicht was om het 21%-belang aan de belanghebbende te leveren (r.o. 4.18), het onbegrijpelijk is dat de RoP de belanghebbende € 913 miljoen zou betalen mede voor de gemiste waardestijging daarvan (r.o. 4.24). De belanghebbende ziet twee mogelijkheden:

1. zij had recht op levering van het 21%-belang; de gehele vergoeding valt dan onder de deelnemingsvrijstelling; of

2. zij had geen recht op levering van het 21%-pakket; dan bestond geen aanleiding om de vergoeding voor de waardeontwikkeling van dat pakket te pro-rateren, zoals het Hof heeft gedaan. De vergoeding moet dan bij voorrang worden toegerekend aan de twee andere componenten van de schadevergoeding, zoals berekend door de belanghebbende. Zij acht geen andere conclusie mogelijk dan dat € 459 miljoen (€ 204¹⁰ miljoen voor gemiste IPO-discount en € 255 voor de control premium) van de vergoeding toerekenbaar is aan haar 33%-belang in [D] . De deelnemingsvrijstelling geldt dan voor € 459 miljoen.

3.10

Ad (vii) stelt de belanghebbende dat gezien het partijdebat, met name het niet-reageren van de Inspecteur op het uitvoerig onderbouwde standpunt van de belanghebbende, het Hof niet zonder nadere motivering kon oordelen dat de vergoeding voor de IPO-discount slechts als door de partijen bedoelde vergoeding kan worden beschouwd voor zover behorende bij de 15% [D] -aandelen die de belanghebbende ingevolge de S&DA minstens moest verkopen in plaats van de volle IPO-discount (behorende bij de werkelijk verkochte 20%) vrij te stellen.

Het verweer van de Staatssecretaris

3.11

Ad i betoogt de Staatssecretaris dat de partijen beoogden het volle belang bij de 21% van de aandelen over te dragen vóór 1 januari 2002, bij de beursgang van [D] . Er is geen gesplitst belang beoogd, laat staan tot stand gebracht. HR BNB 2003/34 (Falcons) ziet niet op andere gevallen dan dat van de in die zaak beoordeelde calloptie en daarmee vergelijkbare financiële instrumenten. Feitelijk is niet komen vast te staan dat het FA de belanghebbende een (voorwaardelijk recht op een) calloptie of een daarmee vergelijkbaar instrument gaf.

3.12

Ad ii meent de Staatssecretaris dat geen rechtsregel het Hof verplichtte zijn vragen aan het IJI vooraf met de partijen af te stemmen. Hij acht de belanghebbende niet in haar procespositie geschaad, nu zij haar zienswijze naar voren heeft kunnen brengen, onder meer tijdens de tweede zitting. Het Hof is volgens de Staatssecretaris niet buiten de rechtsstrijd getreden, maar heeft terecht zelfstandig de implicaties van het Poolse civiele recht onderzocht. Hij heeft advies gevraagd aan het IJI, heeft dat advies voorgelegd aan de partijen en heeft zijn geenszins onbegrijpelijke uitleg van Pools recht toegepast op belanghebbendes geval.

3.13

Ad iii ziet de Staatssecretaris ’s Hofs oordeel dat het FA nog geen leverings- en betalingsverplichting inhield als een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel, waaraan ten grondslag ligt ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende ingevolge Pools recht het 21%-pakket pas kon kopen na toestemming van de Poolse minister van Financiën. Gelet op de gedingstukken, met name het FA, kon het Hof ervan uitgaan dat die toestemming was vereist. Nu de op 3 oktober 2001 verkregen toestemming slechts geldig was tot en met 31 december 2001, kon en mocht het Hof oordelen dat aan toewijzing van een vordering tot nakoming van de preliminary agreement door de Poolse civiele rechter in de weg stond het ontbreken van de wettelijk vereiste toestemming van de minister van Financiën. Volgens de Staatssecretaris strekt dit middel er in wezen toe dat het Hof aan belanghebbendes argumenten en aan haar partij-deskundigenbericht meer gewicht had moeten toekennen, maar de weging van de argumenten is aan het Hof voorbehouden.

3.14

Ad iv bestrijdt volgens de Staatssecretaris een ten overvloede gegeven oordeel, zodat het niet tot cassatie kan leiden. Overigens acht hij het bestreden oordeel juist omdat het FA geen overeenkomst is die direct leidde tot een leverings- en betalingsverplichting: toewijzing van een vordering tot nakoming van de preliminary agreement zou slechts leiden tot het sluiten van de beloofde final agreement, die pas de aandelenverkoopovereenkomst zou zijn. De precontractuele fase was dus nog niet afgerond door sluiting van een overeenkomst met de kenmerken bedoeld in r.o. 2.4.3 van HR BNB 2017/11 (zie 4.11 hieronder).

3.15

Ad v bestrijdt ‘s Hofs overweging dat bij een opschortende voorwaarde de deelnemingsverhouding pas ontstaat bij vervulling van de voorwaarde. Gezien het uiteindelijke oordeel van het Hof (r.o. 4.15) draagt die overweging volgens de Staatssecretaris ‘s Hofs beslissing niet, zodat het middel zijns inziens bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

3.16

Ad vi meent de Staatssecretaris dat de belanghebbende ten onrechte stelt dat de vergoeding compensatie zou zijn voor het verlies van het niet-verkregen 21%-belang in [D] . Het middel berust op verkeerde lezing van de uitspraak. Het is niet innerlijk tegenstrijdig om te oordelen dat de niet-geleverde aandelen niet kwalificeren als deelneming en tegelijkertijd aannemelijk te achten dat de vergoeding mede is bedoeld als compensatie voor het waardeverloop van die niet-verkregen aandelen. ‘s Hof oordeel dat het niet-verkregen 21%-pakket geen deelneming is, impliceert reeds dat op de vergoeding die ter zake van die aandelen is ontvangen de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Als het middel inhoudt dat als er een deelneming is, een vergoeding steeds onder de deelnemingsvrijstelling valt, acht de Staatssecretaris het onjuist; schadevergoeding kan immers ook voortvloeien uit (wanprestatie bij) een afzonderlijke rechtsverhouding naast de deelnemingsverhouding.

3.17

Ad vii acht de Staatssecretaris geenszins onbegrijpelijk dat het Hof de IPO-discountvergoeding slechts vrijgesteld acht voor zover toe te rekenen aan het 15% aandelenpakket dat de belanghebbende volgens de S&DA ten minste moest verkopen. Dat zij uiteindelijk 20% heeft verkocht, speelde bij de totstandkoming van de S&DA een jaar eerder geen rol, zodat het Hof die omstandigheid terecht buiten beschouwing heeft gelaten.

Pleidooi namens de belanghebbende

3.18

Namens de belanghebbende heeft [M] een pleitnota overgelegd en voorgedragen. In reactie op vragen heeft hij geantwoord dat voor het deelneming worden van het 21%-belang in [D] enkel goedkeuring van de Poolse minister van Financiën nodig was (die was verkregen, zij het dat zij op 31 december 2001 verliep) en niet van de Poolse minister van State Treasury. De laatste moest wel goedkeuring geven aan de beursgang, en heeft die geweigerd, waardoor levering onmogelijk werd. Op de vraag of en zo ja hoe een strategisch goed moet worden geactiveerd als de koop daarvan rond is, maar de producent/verkoper niet kan of mag leveren zonder toestemming van zijn Staat van vestiging en die toestemming niet is verkregen, antwoordde [M] dat activering afhangt van de mate van waarschijnlijkheid dat die toestemming verkregen zal worden.

Pleidooi namens de Staatssecretaris

3.19

Namens de Staatssecretaris heeft [O] een pleitnota overgelegd en voorgedragen. Zij benadrukte onder meer dat de belanghebbende haar aanspraak op het 21%-belang in [D] nimmer heeft geactiveerd - hetgeen de belanghebbende ter zitting beaamde, daarbij toelichtende dat haar fiscale jaarrekening de commerciële volgt en dat de aanspraak behandeld is als contingent asset met kostprijs nihil. Op de vraag naar de mogelijke activering van een strategische goed voor levering waarvan ongewisse toestemming vereist is, antwoordde [O] dat zo’n goed volgens de Staatssecretaris zonder die toestemming (nog) niet kan worden geactiveerd, en dat overigens zijns inziens in belanghebbendes geval er ook civielrechtelijk nog geen recht op levering was omdat er geen final agreement was.

Parket bij de Hoge Raad, 20-02-2019, ECLI:NL:PHR:2019:166, 18/03268

Parket bij de Hoge Raad, 20-02-2019, ECLI:NL:PHR:2019:166, 18/03268

Gegevens

Inhoudsindicatie

Conclusie

1 Overzicht

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

3 Het beroep in cassatie van de belanghebbende

4 De deelnemingsvrijstelling

5 Buitenlands recht bij de feitenrechter en in cassatie

6 Het onderzoek naar het Poolse recht; ’s Hofs vragen aan het IJI

7 Deelneming of geen deelneming

8 ‘Uit hoofde van’ een deelneming; causaliteitsvervangende evenwichtsdoctrine?

9 De middelen

10 Conclusie