Parket bij de Hoge Raad, 26-03-2024, ECLI:NL:PHR:2024:346, 24/00300
Parket bij de Hoge Raad, 26-03-2024, ECLI:NL:PHR:2024:346, 24/00300
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 26 maart 2024
- Datum publicatie
- 26 maart 2024
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2024:346
- Zaaknummer
- 24/00300
Inhoudsindicatie
Cassatie in het belang der wet. Uitleg Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA). Kan bij een WHOA-akkoord de verplichting worden opgelegd aan financiers tot het verstrekken van nieuwe financiering onder gewijzigde voorwaarden? Betekenis van de art. 370 lid 1 en 373 lid 1 Fw. Wijziging rangorde schuldeisers. Art. 384 lid 4 onder b Fw. Inspreken door belanghebbenden en anderen t.b.v. instellen cassatieberoep.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 24/00300
Zitting 26 maart 2024
Vordering tot cassatie in het belang der wet
G. Snijders
In de zaak van
IHC Merwede Holding B.V., verzoekster ex art. 383 lid 1 Fw tot homologatie van het door haar aangeboden akkoord.
IHC Merwede Holding B.V. wordt hierna aangeduid als IHC.
1 Inleiding
Deze vordering tot cassatie in het belang der wet heeft betrekking op de uitleg van de Wet homologatie onderhands akkoord (hierna: WHOA), welke wet onder meer bestaat uit de (nieuwe) afdeling IV.2 Faillissementswet (de art. 369-387 Fw). Deze wet, die op 1 januari 2021 in werking is getreden,1 maakt het mogelijk om buiten faillissement of surseance van betaling een dwangakkoord met schuldeisers en aandeelhouders tot stand te brengen ten einde een faillissement van een onderneming af te wenden en het voortbestaan van de onderneming te bewerkstelligen. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever met deze wet willen voorzien in wat zijns inziens een lacune in de Nederlandse wetgeving was. De wetgever heeft zich daarbij laten inspireren door de vergelijkbare regelingen in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk van respectievelijk de Chapter 11-procedure en de Scheme of Arrangement.2 Bij de totstandkoming van de WHOA is mede gelet op de EU-Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie, die ongeveer op hetzelfde tijdstip tot stand is gekomen als waarop het ontwerp van de WHOA bij de Tweede Kamer is ingediend.3 Op grond van deze richtlijn zijn de lidstaten verplicht een dergelijke regeling vast te stellen. De richtlijn bevat eisen waaraan deze regeling minimaal dient te voldoen.4
De WHOA beoogt blijkens haar inhoud en de daarop gegeven toelichting een evenwichtige regeling te geven van de rechten en belangen die zijn betrokken bij een onderneming in financiële moeilijkheden. Enerzijds bedoelt de WHOA een kader te geven waarmee in de praktijk snel, efficiënt en flexibel een dwangakkoord tot stand kan worden gebracht, anderzijds biedt de WHOA de nodige waarborgen, omdat de regeling van die wet ingrijpende gevolgen kan meebrengen voor schuldeisers en aandeelhouders.5
Een van de kernbepalingen van de WHOA is art. 370 lid 1 Fw, dat bepaalt dat een schuldenaar die in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan, zijn schuldeisers en zijn aandeelhouders, of een aantal van hen, een akkoord kan aanbieden dat voorziet in een wijziging van hun rechten. Blijkens de op deze bepaling gegeven toelichting regelt deze bepaling mede wat het akkoord kan behelzen.6 De schuldenaar kan dus door middel van het dwangakkoord van de WHOA een wijziging van de rechten van zijn schuldeisers en zijn aandeelhouders afdwingen.
Een andere belangrijke bepaling van WHOA is art. 373 Fw, die het voor de schuldenaar mogelijk maakt om tot een wijziging van een overeenkomst te komen. De schuldenaar kan een voorstel hiertoe doen aan zijn wederpartij. Deze behoeft daarmee niet in te stemmen. Doet zij dat niet, dan heeft de schuldenaar het recht om de overeenkomst op te zeggen, mits een akkoord tot stand komt, wordt gehomologeerd én de rechter bij die homologatie toestemming voor de opzegging geeft (art. 373 lid 1 Fw). De wijziging dan wel opzegging van de overeenkomst vormt dus geen onderdeel van het akkoord op grond van de WHOA, maar vormt daarbij een soort nevenvoorziening.
De vordering tot cassatie in het belang der wet die hierbij wordt ingesteld, heeft betrekking op een vonnis waarbij de rechtbank op grond van de WHOA een akkoord heeft gehomologeerd waarbij financiers zijn verplicht om nieuwe leningen aan de schuldenaar te geven op grond van een bestaande overeenkomst, die voorzag in het desverzocht moeten geven van (die) leningen, maar, kort gezegd, onder voorwaarden waaraan ten tijde van de totstandkoming van het akkoord niet werd en ook niet meer kon worden voldaan.7 Een van de financiers, Rabobank, heeft tegen dit onderdeel van het akkoord bezwaar gemaakt. Volgens haar biedt de WHOA niet de mogelijkheid om schuldeisers bij een akkoord verplichtingen op te leggen. Het akkoord kon daarom volgens haar niet worden gehomologeerd.
Dit bezwaar heeft de rechtbank in haar vonnis verworpen, op grond van het oordeel dat sprake is van een wijziging van rechten van schuldeisers als bedoeld in art. 370 lid 1 Fw.
Het vonnis van de rechtbank is in de NJ en de JOR gepubliceerd met een noot. Beide annotatoren, Verstijlen en Van de Wakker, zijn het niet eens met het oordeel van de rechtbank, omdat het niet om wijziging van rechten van schuldeisers gaat als bedoeld in art. 370 lid 1 Fw, maar om een wijziging van een verplichting van schuldeisers, door een verandering van voorwaarden waaronder die verplichting bestaat.
Het vonnis van de rechtbank doet dus de vraag rijzen of het door haar gegeven oordeel juist is, met andere woorden of een financier in het kader van een akkoord op grond van de WHOA gedwongen kan worden om reeds toegezegde leningen of kredieten te verstrekken onder andere voorwaarden dan aan de toezegging waren verbonden, en dan met name of dit onder de wijzigingsmogelijkheid van art. 370 lid1 Fw is te brengen, zoals het oordeel van de rechtbank inhoudt.
Kredietverlening aan ondernemingen in de vorm van faciliteiten waarvan, binnen de door de kredietverlener gestelde voorwaarden, naar behoefte gebruik kan worden gemaakt, komt zeer veel voor. Als geprobeerd wordt om een akkoord als bedoeld in de WHOA tot stand te brengen, zal bij uitstek behoefte bestaan aan financiering. Een en ander maakt de vraag die het vonnis doet rijzen, voor de praktijk bijzonder relevant. Dat geldt temeer nu het bij die financiering om zeer omvangrijke bedragen kan gaan. In de zaak van het vonnis betreft het bijvoorbeeld kredietfaciliteiten ten bedrage van (uiteindelijk) een half miljard euro. Daarnaast kan erop worden gewezen dat zeer veel van de WHOA wordt gebruikgemaakt (die wet heeft inderdaad duidelijk in een behoefte voorzien, zoals de wetgever veronderstelde). Blijkens het afgelopen januari gepubliceerde evaluatierapport over de WHOA dat in opdracht van het WODC is uitgebracht, zijn in de periode van de inwerkingtreding van de WHOA op 1 januari 2021 tot 1 juli 2023 alleen al 212 uitspraken over de WHOA gepubliceerd op rechtspraak.nl.8 De NVB wijst er in haar hierna in 1.12 te noemen reactie op dat er daarnaast ook vrijwillig akkoorden tot stand komen in de schaduw van de dwangmogelijkheden die de WHOA bevat (dus zonder enige rechterlijke tussenkomst).9
Er bestaat dus, in elk geval op het eerste gezicht, alle aanleiding voor een beslissing van de Hoge Raad over genoemde vraag. Van een op grond van de WHOA gewezen homologatievonnis staat op grond van art. 369 lid 10 Fw echter geen rechtsmiddel open. De wetgever heeft dat niet opengesteld, omdat in het kader van een homologatie behoefte bestaat aan een snelle finale beslissing van de rechter. De enige manier waarop het homologatie-vonnis aan de cassatierechter kan worden voorgelegd is daarom door het instellen van een cassatieberoep in het belang der wet. Een alternatief is dat de rechtbank prejudiciële vragen stelt aan de Hoge Raad, maar ook daarvoor zal vaak geen tijd zijn bij de homologatie van een akkoord op grond van WHOA.10
Na eerste bestudering van de wetsgeschiedenis en de rechtspraak en literatuur leek het mij nuttig om informatie in te winnen over hoe in de praktijk over het antwoord op genoemde vraag wordt gedacht. Bovendien was duidelijk dat bij de beantwoording daarvan sprake is van tegengestelde belangen. Kort gezegd zullen financiers vermoedelijk liever niet kunnen worden gedwongen tot financieren onder gewijzigde voorwaarden, terwijl advocaten en andere deskundigen die zich bezig houden met herstructureringen in het kader van de WHOA, vermoedelijk die mogelijkheid veelal zullen toejuichen omdat deze de kansen op een succesvol akkoord vergroten. Hetzelfde zal allicht gelden voor ondernemingen in nood. De uiteenlopende betrokken maatschappelijke belangen zijn ook evident.
Gelet op een en ander heb ik gemeend er goed aan te doen om belanghebbenden en geïnteresseerden de mogelijkheid te bieden tot het indienen van opmerkingen die van belang kunnen zijn voor een vordering tot cassatie in het belang der wet over genoemde vraag, opdat die vordering op zo volledig mogelijke informatie en kennisneming van standpunten is gebaseerd.11 Die mogelijkheid heeft bovendien het voordeel dat, anders dan gewoonlijk bij een cassatie in het belang der wet, een zekere mate van voorafgaand debat door partijen en derden mogelijk is over de aan de orde zijnde rechtsvraag, waarvan het ontbreken nogal eens als een gemis wordt gevoeld voor Raad en Parket bij een vordering tot cassatie in het belang der wet. In dit geval hebben partijen zelf ook deels gereageerd en heeft de mogelijkheid van ‘inspreken’ alleen daarom al aan een van zijn doelen beantwoord.12
De vraag die is voorgelegd, is of de WHOA toelaat dat een akkoord ertoe leidt dat kredietverstrekkers worden verplicht om op basis van voorafgaand aan de herstructurering bestaande kredietfaciliteiten in de toekomst het werkkapitaal te blijven financieren, op gewijzigde condities. Die vraagstelling is ontleend aan het vonnis van de rechtbank (rov. 4.6 eerste zin). Voorts heb ik naar aanleiding van genoemde noot van Verstijlen in de NJ informatie gevraagd over de vraag of de WHOA toelaat dat een akkoord feitelijk wijziging brengt in de onderlinge verhouding van uitkeringsrechten van de schuldeisers.
In het bericht is vermeld dat ingediende opmerkingen op de website van de Hoge Raad of als bijlage bij de vordering kunnen worden gepubliceerd onder vermelding van de naam en functie van de indiener, tenzij deze heeft vermeld geen publicatie te wensen of alleen publicatie te wensen zonder vermelding van zijn naam en functie, en dat waar zinvol ingediende opmerkingen aan de Hoge Raad worden overgelegd als een vordering wordt ingesteld.
Verschillende organisaties en personen hebben gebruikgemaakt van de geboden mogelijkheid. Voor zover zij geen bezwaar hebben gemaakt tegen publicatie met naam en functie, volgen hun gegevens in de hierna volgende opsomming. Deze reacties worden met deze vordering aan de Hoge Raad ter beschikking gesteld en gepubliceerd op de website van de Hoge Raad.13
- De Nederlandse Vereniging van Banken (hierna: NVB) heeft opmerkingen ingediend. Bij het opstellen daarvan heeft zij zich laten bijstaan door T.T. van Zanten en A.M. Mennens, beiden advocaat bij Wijn & Stael.
- Voor IHC hebben B.A. Kuitenbrouwer, S.R.F. Aarts, M.E. Bulten en G.Á.C. Orbán, allen advocaat bij Allen & Overy, een zienswijze ingediend. Bij deze zienswijze zijn twee bijlagen gevoegd die zijn overgelegd in de homologatieprocedure.14
- O. Salah, J. Fliek en J. de Wit, allen advocaat bij Norton Rose Fulbright, hebben in hoedanigheid van ‘geïnteresseerde partij’ ‘namens Norton Rose Fulbright op eigen titel’ schriftelijke opmerkingen ingediend.
- F.P.G. Dix en D.J. Helmons, beiden advocaat, en L. van der Heijden en Y.J.R.C. Panhuizen, beiden juridisch medewerker, allen werkzaam bij Turnaround Advocaten, hebben namens Turnaround Advocaten een zienswijze ingediend.
- F. van de Wakker, W. Westerhof en O. Weeshoff, allen werkzaam als advocaat bij DLA Piper Nederland N.V., hebben opmerkingen ingediend.
- I. Gaasterland en J. Snijders, beiden advocaat bij FIZ advocaten B.V., hebben de visie van FIZ advocaten B.V. verwoord.
- A.L. Jonkers, docent en onderzoeker aan de Universiteit van Amsterdam, en R.C.M. van Moorsel, advocaat te Den Haag, hebben op persoonlijke titel opmerkingen ingediend.
- N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt, respectievelijk hoogleraar burgerlijk recht en senior onderzoeker aan de Radboud Universiteit Nijmegen, hebben op persoonlijke titel een zienswijze ingediend.
- J.J. Rekker, promovendus en docent Burgerlijk Recht aan de Radboud Universiteit en professional support lawyer bij Houthoff te Amsterdam, heeft op persoonlijke titel gereageerd.
- Factoring & Asset based finance Association Netherlands (hierna te noemen: FAAN), heeft een reactie ingediend, met als bijlage een artikel van A.J.M. Roos, senior legal counsel bij ING Bank N.V. en voorzitter van de juridische commissie van FAAN.
- S. Moolenbroek, belastingadviseur en masterstudent privaatrecht aan de Universiteit van Amsterdam, heeft een kopie van haar masterscriptie ingestuurd, die is getiteld ‘De WHOA en het bijzonder karakter van de rekening-courant faciliteit. Een molensteen om de nek van bedrijfsmatige financiers?’.
Daarnaast is één reactie met bijlage ontvangen ten aanzien waarvan de indiener heeft verzocht deze niet te publiceren en vertrouwelijk te behandelen. Deze reactie zal met deze vordering aan de Hoge Raad ter beschikking worden gesteld en voor het overige niet worden gepubliceerd.
De informatie en standpunten in deze reacties zijn zeer nuttig en behulpzaam geweest bij de voorbereiding van deze vordering. Langs deze weg wil ik alle inzenders dan ook hartelijk danken voor de inspanningen en moeite die zij hebben gedaan. De reacties bevatten goed onderbouwde en, zoals te verwachten was (zie hiervoor in 1.10), uiteenlopende standpunten. In enkele gevallen zal hierna naar de reacties worden verwezen. Op sommige punten noem ik ze nader of bespreek ik onderdelen ervan (zie hierna vanaf 4.50).
Uiteindelijk heb ik besloten om de hiervoor in 1.11 als tweede genoemde vraag niet aan de Hoge Raad voor te leggen. Verderop in deze vordering (in 5.8) licht ik dat besluit toe. Deze vordering is dus beperkt tot de hiervoor in 1.7 (en in 1.11 als eerste) genoemde vraag.
2 Feiten en procesverloop; oordeel rechtbank
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:15
(i) Rabobank, ABN AMRO, Commerzbank, DBS Bank, Deutsche Bank, ING Bank, Nationale Borg, Lloyds Bank en National Westminster Bank (hierna tezamen ook: de Secured Lenders) hebben financiering verstrekt aan IHC. Samengevat en voor zover thans van belang komt het erop neer dat uit hoofde van een Senior Facilities Agreement (hierna: SFA) een Revolving Facility beschikbaar is gesteld alsmede Bank guarantee facilities.16 De Bank guarantee facilities vallen uiteen in een Covered Bank guarantee facility en een Uncovered Bank guarantee facility. De totale committed facility is € 950 miljoen. Een deel daarvan was ten tijde van het vonnis van de rechtbank getrokken uit hoofde van de Revolving Facility. Onderdeel hiervan is de zogenaamde Amazon First Incremental Covered Project Facility van € 28 miljoen (hierna: de Amazon lening), een Export Credit Agency (hierna: ECA) covered term loan. Voorts is uit hoofde van de Bank guarantee facilities een bedrag aan garanties gesteld.
(ii) Een en ander valt uiteen in de volgende faciliteiten:
- een Revolving Standby Facility;
- een General Incremental Covered Project Facility;
- een Revolving General Facility;
- een Uncovered Bank Guarantee Facility;
- een Covered Bank Guarantee Facility;
- de Amazon lening.
(iii) De looptijd van de financiering uit hoofde van de SFA is tot 3 juni 2025. De Amazon lening moest (na eerdere verlengingen van de looptijd) uiterlijk 4 januari 2023 zijn terugbetaald.
(iv) IHC heeft op 2 februari 2023 namens zichzelf en de rechtspersonen die met haar een groep vormen als bedoeld in art. 2:24b BW, een (groeps)akkoord voorgelegd aan de stemgerechtigde schuldeisers, zijnde de Secured Lenders.17
(v) Dat akkoord komt, voor zover hier van belang, op het volgende neer. De Cut-Off Date is 31 januari 2023. Een dochtervennootschap van IHC wordt verkocht aan HAL. Met de verkoopopbrengst wordt een deel van de uitstaande bedragen onder de Revolving Facility vervroegd afgelost, een deel (€ 15 miljoen) wordt gebruikt als cash collateral en het restant wordt gebruikt ter versterking van de liquiditeitspositie van IHC. De committed facility wordt teruggebracht van € 950 miljoen naar € 503 miljoen, waarbij nieuwe faciliteiten beschikbaar worden gesteld, die bestaan uit de voorheen bestaande faciliteiten die ten dele worden gesplitst.18 De looptijd van de financiering wordt niet aangepast, behalve ten aanzien van de Amazon lening. Aan de Secured Lenders worden (aanvullend) zekerheden verschaft, onder meer door de Staat en HAL.
(vi) Voor de onder (v) genoemde aanpassingen is onder meer een wijziging van de SFA noodzakelijk, alsmede van de Intercreditor Agreement (hierna: IA). Wijziging van een groot deel van de SFA en de IA is mogelijk met instemming van een twee derde meerderheid van de Secured Lenders. Voor een aantal wijzigingen is echter instemming van alle Secured Lenders noodzakelijk. Het betreft de volgende wijzigingen:
– de verkoop van de dochtervennootschap;
– de verlenging van de looptijd van de Amazon lening;
– de wijziging van de contractuele rangorde bij gedeeltelijke voldoening en bij uitwinning van zekerheden (waterval).
Het gaat bij dat laatste onder meer om het invoegen van HAL als Top-Up Guarantee Provider.
(vii) De Secured Lenders zijn voor de stemming over het akkoord voor hun onderscheiden rechten ingedeeld in zeven klassen. Zes van de Secured Lenders hebben voor het akkoord gestemd. Rabobank en Lloyds Bank hebben tegen het akkoord gestemd. National Westminster Bank heeft zich van stemming onthouden. Per saldo hebben alle klassen op de voet van art. 381 lid 6 Fw vóór het akkoord gestemd.
Bij verzoekschrift van 13 februari 2023 heeft IHC de rechtbank verzocht het akkoord ex art. 383 lid 1 Fw te homologeren. Rabobank heeft de rechtbank ex artikel 383 lid 8 Fw verzocht dat verzoek af te wijzen. Aan dat verzoek heeft Rabobank onder meer het hiervoor in 1.5 vermelde bezwaar ten grondslag gelegd.
Bij vonnis van 9 maart 2023 heeft de rechtbank het door IHC aangeboden akkoord gehomologeerd en het verzoek van Rabobank afgewezen.19 De rechtbank heeft voor zover van belang als volgt overwogen (voetnoot toegevoegd):
“Kan voortzetting van financiering worden afgedwongen onder de WHOA?
Homologatie van het akkoord zal meebrengen dat de Secured Lenders ook in de toekomst financiering aan IHC zullen moeten blijven verstrekken. Na herstructurering zullen de bestaande (voornamelijk) bankgarantiefaciliteiten en de rekening-courantfaciliteiten immers worden voortgezet, waarbij de committed facility wordt teruggebracht van € 950 miljoen naar € 503 miljoen. Belangrijk onderwerp van debat tussen partijen is of via de WHOA een schuldeiser kan worden gedwongen het werkkapitaal van de onderneming te blijven financieren. Gezien het belang van dit onderwerp voor de verdere beoordeling zal de rechtbank deze vraag als eerste behandelen.
Volgens Rabobank gaat het hier om het opleggen/aangaan van toekomstige vorderingsrechten en kan in dit kader een akkoord niet via de WHOA worden afgedwongen. Rabobank stelt voorts dat, als het al zou gaan om een bestaand recht, via de WHOA geen toekomstige verplichtingen aan schuldeisers kunnen worden opgelegd. Rabobank verwijst in dat kader naar het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2004, NJ 2006/203, over beslag op kredietruimte.
De rechtbank is van oordeel dat de WHOA in beginsel toelaat dat een akkoord ertoe leidt dat kredietverstrekkers worden verplicht op basis van (voorafgaand aan de herstructurering) bestaande kredietfaciliteiten in de toekomst het werkkapitaal te blijven financieren. Of dat in een concreet geval mogelijk is hangt ervan af (i) in hoeverre de verplichtingen waaronder die financiering plaatsvindt wezenlijk wijzigen en (ii) in hoeverre de in het kader van het akkoord beoogde (overige) wijzigingen van de kredietdocumentatie nog passen in de lijn van artikel 370 lid 1 Fw. Als wijziging niet kan via artikel 370 lid 1 Fw vervalt immers (bij afwijzing van een wijzigingsvoorstel door de wederpartij en (vervolgens) opzegging van de overeenkomst door de schuldenaar, zie artikel 373 Fw) in praktische zin de verplichting om in de toekomst financiering te blijven verstrekken.
Ad (i) Op basis van de SFA zijn de Secured Lenders gehouden IHC krediet te verstrekken onder de beschikbare faciliteiten. Het akkoord wijzigt die verplichting (en het daar tegenover staande recht van IHC) als zodanig niet; het enige wat in dat opzicht wordt gewijzigd is dat de beschikbare limieten binnen die faciliteiten worden teruggebracht. Het gaat dus om (verlaging van) bestaande commitments. Die verlaging is mogelijk op grond van de bestaande overeenkomsten. Hoewel daaruit een toekomstige betalingsverplichting voortvloeit voor (en daarmee een nieuwe schuld ontstaat van IHC aan) de Secured Lenders, is die verplichting (en het daar tegenover staande recht van IHC) als zodanig een (op basis van de SFA) bestaande verplichting en niet een nieuwe, via het akkoord opgelegde, verplichting. Het akkoord maakt slechts mogelijk dat IHC van die financiering weer gebruik kan maken, omdat de bestaande tekortkoming (zie onder 4.11) wordt opgeheven.20 Hieraan doet niet af dat de SFA en de IA worden gewijzigd. Die wijziging is immers niet van dien aard dat de voorwaarden waaronder de Secured Lenders in de toekomst financiering moeten verstrekken veranderen. De bestaande verplichting van de Secured Lenders wordt met andere woorden niet gewijzigd, behalve dan dat deze wordt teruggebracht.
De vergelijking met het arrest over beslag op kredietruimte gaat niet op. Daaruit vloeit (voor zover thans van belang) slechts voort dat de vordering van de cliënt op de bank in zoverre niet onvoorwaardelijk is, dat de verbintenis van de bank tot uitbetaling onder de kredietruimte pas ontstaat als de cliënt zijn wilsrecht terzake uitoefent. Daarmee is niets gezegd over de verplichting van de bank (jegens de cliënt) zodra de cliënt dat wilsrecht uitoefent.
Ad (ii). Een andere, met het voorgaande samenhangende vraag is of de beoogde wijziging van de SFA en de IA mogelijk is via artikel 370 lid 1 Fw, of dat hiertoe de weg van artikel 373 Fw moet worden gevolgd (zoals Rabobank betoogt). Aan de orde is (...) een wijziging van de waterval en een verlenging van de looptijd van de Amazon-lening. Het betreft voor het welslagen van de herstructurering noodzakelijke wijzigingen. Door de verlenging van de looptijd van de Amazon-lening wordt immers de bestaande tekortkoming opgeheven (zie nog onder 4.11), terwijl de wijziging van de waterval noodzakelijk is in verband met betalingen die plaatsvinden en bepaalde overige aanpassingen (waarover nader hierna). Onder verwijzing naar rechtbank Amsterdam 5 augustus 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:6519 is de rechtbank van oordeel dat gezien de beoogde flexibiliteit en het beoogde doel van de WHOA, alsmede de ratio van artikel 370 lid 1 Fw uitgegaan moet worden van een ruime opvatting van “wijziging van het (vorderings-)recht” voor zover het gaat om (de wijziging van) een al bestaand vorderingsrecht dat is vastgelegd in een overeenkomst. Een andere opvatting zou (zie onder 4.6.) het beoogde herstructureringstraject zinledig maken. Vanwege de noodzaak tot wijziging van de SFA en de IA (verlenging looptijd en wijziging waterval) voor het welslagen van het akkoord en de samenhang van deze wijziging met de vordering tot betaling is naar het oordeel van de rechtbank sprake van wijzigingen van het vorderingsrecht. De overige wijzigingen van de IA en de SFA laat de rechtbank buiten beschouwing omdat deze op grond van de contractuele bepalingen (ook) mogelijk zouden zijn met een twee-derde meerderheid van de financiers zodat de weg van homologatie van een akkoord hiervoor niet noodzakelijk is. Dat die wijzigingen alleen noodzakelijk zijn als het akkoord wordt gehomologeerd, zoals Rabobank naar voren heeft gebracht, maakt dat niet anders.”
Als gezegd staat op grond van art. 369 lid 10 Fw van een op de voet van art. 384 Fw gewezen homologatievonnis geen rechtsmiddel open (zie hiervoor in 1.9). Dat betekent dat cassatieberoep in het belang der wet kan worden ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank (art. 78 lid 7 Wet RO). Dat beroep brengt geen verandering in de rechten van betrokkenen.
3 Dwangakkoord onder de WHOA
De WHOA maakt deel uit van het in 2012 begonnen Programma Herijking Faillissementsrecht.21 Het medio 2019 bij de Tweede Kamer ingediende ontwerp van de WHOA is voorafgegaan door een tweetal voorontwerpen, die beide in internetconsultatie zijn geweest, namelijk het uit 2014 daterende voorontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen II en het uit 2017 daterende voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement, dat is uitgebracht naar aanleiding van de reacties op eerstgenoemd voorontwerp en naar aanleiding daarvan is aangepast.22 Nu in de memorie van toelichting op het bij de Tweede Kamer ingediende wetsontwerp van de WHOA wordt verwezen naar deze voorontwerpen, de reacties daarop en de aanpassingen die naar aanleiding van de reacties in het wetsontwerp zijn doorgevoerd, ligt het voor de hand om bij de uitleg van de WHOA in voorkomend geval mede te letten op die voorontwerpen en de wijzigingen die deze hebben ondergaan.
Als gezegd betreft de WHOA mede de implementatie van de EU-Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie (zie hiervoor in 1.1). In de wetsgeschiedenis van de WHOA wordt vaak verwezen naar de bepalingen van de richtlijn ter implementatie waarvan de verschillende bepalingen van de WHOA strekken. Omdat de richtlijn de lidstaten veel vrijheid laat, zijn de bepalingen van de richtlijn voor deze vordering slechts in een enkel geval van belang.
Als hoofdmotief voor de invoering van het dwangakkoord buiten faillissement (en surseance van betaling) is in de toelichting op het ontwerp van de WHOA genoemd dat een vrijwillig akkoord vaak onvoldoende soelaas biedt voor een bedrijf in moeilijkheden dat met zijn schuldeisers tot een behoorlijke oplossing daarvan wil komen, omdat de schuldeiser die bij de totstandkoming dwarsligt, de beste onderhandelingspositie inneemt en in feite voor ‘fout’ (want niet-solidair) gedrag wordt beloond, zo zijn gedrag er al niet toe leidt dat geen akkoord tot stand komt (kan komen).23 Een dwangakkoord maakt een dergelijk ‘onredelijk’ dwarsliggen onmogelijk. De toelichting wijst erop dat door het ontbreken van een Nederlandse regeling bedrijven naar de VS of het VK uitwijken waar een dergelijk dwangakkoord op basis van de Chapter 11-procedure en de Scheme of Arrangement-regeling wel mogelijk is. Als gezegd, hebben die regelingen dan ook als inspiratie voor de regeling van de WHOA gediend. Voorts wijst de toelichting op het belang dat levensvatbare bedrijven aan hun financiële moeilijkheden moeten kunnen ontkomen door herstructurering van hun schulden.24 Dat laatste is ook het doel van de EU-Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie (o.m. considerans onder 1-3 en art. 4).
Korte beschrijving regeling
Als gezegd is een van de kernbepalingen van de WHOA art. 370 lid 1 Fw, dat bepaalt dat een schuldenaar die in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan,25 zijn schuldeisers en zijn aandeelhouders, een akkoord kan aanbieden dat voorziet in een wijziging van hun rechten.26 De schuldenaar kan, naar in de tekst van art. 370 lid 1 Fw tot uitdrukking is gebracht (‘of een aantal van hen’), het akkoord aanbieden aan uitsluitend enkele van zijn schuldeisers of aandeelhouders. De wet laat hem in beginsel ook vrij om de inhoud van het aanbod te bepalen. Een akkoord is als zodanig een overeenkomst, waarvoor de partijautonomie geldt.27
Als eveneens al gezegd biedt de WHOA ook de mogelijkheid om tot een wijziging dan wel beëindiging van een overeenkomst te komen. De wederpartij behoeft niet met een wijziging in te stemmen. Doet zij dat niet, dan kan de schuldenaar de overeenkomst beëindigen in het kader van het akkoord, mits de rechter daarmee instemt (art. 373 lid 1 Fw). In dat geval heeft de wederpartij recht op vergoeding van de schade die zij door de beëindiging lijdt. Die toekomstige vordering kan eventueel in het aangeboden akkoord worden betrokken (art. 373 lid 2 Fw).
Worden bij een akkoord schuldeisers en aandeelhouders betrokken die zich niet in een vergelijkbare verhaalspositie bevinden ten opzichte van de schuldenaar, dan moeten deze met het oog op de stemming over het akkoord worden onderverdeeld in verschillende klassen (art. 374 Fw). Er wordt per klasse gestemd (art. 381 lid 5 Fw). Als ten minste één klasse met het akkoord heeft ingestemd, kan homologatie van het akkoord worden gevraagd, zij het dat in het geval dat het akkoord een wijziging omvat van rechten van schuldeisers met een vordering die bij een faillissement naar verwachting ten minste gedeeltelijk kan worden voldaan, die klasse dient te bestaan uit dergelijke schuldeisers (art. 383 lid 1 Fw). Een schuldeisersklasse heeft ingestemd met het akkoord, als het akkoord wordt gesteund door een groep schuldeisers die samen ten minste twee derde vertegenwoordigen van het totaalbedrag aan vorderingen die toebehoren aan de schuldeisers die binnen de klasse hun stem hebben uitgebracht (art. 381 lid 6 Fw).28 Voor een aandeelhoudersklasse geldt een vergelijkbare regel (art. 381 lid 7 Fw).
Teneinde de schuldeisers, aandeelhouders en rechtbank in staat te stellen geïnformeerd over het aangeboden akkoord te stemmen en te beslissen schrijft art. 375 Fw voor welke informatie het akkoord dient te bevatten. Dat is onder (veel) meer een opgave van het actief dat naar verwachting bij het faillissement kan worden gerealiseerd, de waarde die kan worden gerealiseerd als het akkoord tot stand komt, de financiële gevolgen van het akkoord per klasse van schuldeisers en aandeelhouders en de uitgangspunten en aannames die bij de berekening van een en ander zijn gehanteerd (art. 375 lid 1 onder d-g Fw). Om tot een goed aanbod te komen kan de rechtbank worden verzocht om de benoeming van een herstructureringsdeskundige, die in de plaats van de schuldenaar bevoegd is om een akkoord aan te bieden en die zijn taak onpartijdig en onafhankelijk uitoefent (art. 371 leden 1 en 6 Fw).29 Hiernaast voorziet de WHOA in de benoeming van een observator door de rechtbank, ongeacht of een herstructureringsdeskundige is benoemd. De observator heeft tot taak om toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers (art. 380 lid 1 Fw).30 Ook de observator oefent zijn taak onpartijdig en onafhankelijk uit (art. 380 lid 4 jo 371 lid 6 Fw). In dit geval heeft de rechtbank (alleen) een observator aangesteld en is het akkoord dus door IHC zelf voorbereid en aangeboden.
De rechtbank moet op grond van de wet in een aantal gevallen de homologatie ambtshalve afwijzen (art. 384 lid 2 Fw).31 Die gevallen betreffen, zeer kort gezegd, dat aan wezenlijke (deels procedurele) voorwaarden voor de totstandkoming van een akkoord niet is voldaan (o.m. dat de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd). Ook valt hier de restcategorie onder dat ‘er andere redenen zijn die zich tegen de homologatie verzetten’ (art. 384 lid 2 onder i Fw).
Daarnaast kan de rechtbank op verzoek van een tegengestemd hebbende schuldeiser of aandeelhouder de homologatie weigeren als summierlijk blijkt dat deze schuldeiser of aandeelhouder op basis van het akkoord slechter af is dan bij een faillissement (art. 384 lid 3 Fw). De toelichting verwijst voor deze regel naar de ‘best interest of creditors’ test van de Chapter 11-procedure.32 In dit verband wordt ook wel gesproken van het ‘no creditor worse off-beginsel’.33
Voorts moet de homologatie worden afgewezen als dat wordt verzocht door een tegengestemd hebbende schuldeiser of aandeelhouder die behoort tot een klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd, in een viertal in art. 384 lid 4 Fw genoemde gevallen. Een van die gevallen is dat de schuldeisers bij het akkoord niet het recht wordt toegekend om te kiezen voor een uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat zij bij faillissement naar verwachting aan betaling in geld zouden ontvangen (art. 384 lid 4 onder c Fw). Dit wordt aangeduid als de ‘cash-out’-optie.34 Voor schuldeisers met een voorrang die voortvloeit uit pand of hypotheek die de schuldenaar bedrijfsmatig een financiering hebben verstrekt, geldt een afwijkende regel. Aan deze schuldeisers moet een uitkering in andere vorm worden aangeboden dan aandelen of certificaten (art. 384 lid 4 onder d Fw). Hierbij moet gedacht worden aan uitstel van betaling of verlenging van de lening.35
Voorts wordt in art. 384 lid 4 onder b Fw het geval genoemd dat bij de verdeling van de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd,36 ten nadele van de klasse die niet heeft ingestemd met het akkoord, wordt afgeweken van de rangorde bij verhaal op het vermogen van de schuldenaar volgens de wet of een contract. Op deze grond staat deze bepaling echter een uitzondering toe, namelijk als voor de afwijking een redelijke grond bestaat en de betrokken schuldeisers of aandeelhouders door de afwijking niet in hun belang worden geschaad. De grond van art. 384 lid 4 onder b Fw wordt aangeduid als de ‘absolute priority rule’ en is eveneens geïnspireerd op de Chapter 11-procedure. Zij wordt in verband gebracht met een eerlijke verdeling van de herstructureringswaarde.37
De in art. 384 leden 3 en 4 Fw genoemde gronden zijn in de wetsgeschiedenis herleid tot een redelijkheidstoets. Opgemerkt is dat als alle klassen met het akkoord hebben ingestemd, ervan mag worden uitgegaan dat het akkoord redelijk is. Doet zich een van de gevallen voor van de gronden van art. 384 leden 3 en 4 Fw, dan is het akkoord niet redelijk, aldus de toelichting.38 Dit lijkt me deels een versimpeling: art. 384 lid 3 bevat een ‘kan’-bepaling en in de toelichting wordt – in afwijking van de wettekst – gesuggereerd dat voor toepassing pas aanleiding bestaat als schuldeisers “op basis van het akkoord in een aanmerkelijk slechtere positie komen dan in faillissement” (cursivering toegevoegd; de wettekst bevat het gecursiveerde woord niet).39 Aan de (wel verplichte) afwijzingsgronden van art. 384 lid 4 Fw wordt alléén toegekomen als de klasse waartoe de verzoeker tot de afwijzing behoort, tegen het akkoord heeft gestemd. Dat laat zien dat wat ‘redelijk’ is in dit verband mede afhangt van hetgeen de meerderheid vindt. Zuiverder is denk ik dan ook om de bepalingen van art. 384 leden 3 en 4 Fw te zien als een zekere bescherming van de schuldeisers die tegen het akkoord zijn. Die bepalingen geven hun de mogelijkheid om zich onder omstandigheden met succes tegen een akkoord te verzetten als de daarin genoemde gevallen zich voordoen.
Om de schuldenaar de nodige tijd te geven om tot een aanbod voor een akkoord te komen, kan de rechtbank worden verzocht een afkoelingsperiode af te kondigen (art. 376 lid 1 Fw). Tijdens deze periode kan onder meer geen verhaal worden genomen op het vermogen van de schuldenaar (art. 376 lid 2 Fw), kan de schuldenaar gebruik blijven maken van een bestaande bevoegdheid jegens derden tot ge- of verbruik van goederen en inning van vorderingen (art. 377 lid 1 Fw) en kan geen gevolg worden verbonden aan een verzuim van de schuldenaar dat is ontstaan vóór de afkoelingsperiode, voor zover zekerheid is gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van de schuldenaar (art. 373 lid 4 Fw).
Het van de WHOA deel uitmakende nieuwe art. 54 lid 3 Fw bepaalt bovendien dat degene die een verrekening verricht, te goeder trouw is de zin van art. 54 lid 1 Fw als de verrekening is verricht (a) na het depot van de art. 370 lid 3 Fw genoemde startverklaring van de voorbereiding van een aanbod tot een akkoord of nadat de rechtbank een herstructureringsdeskundige heeft aangewezen en (b) is verricht in het kader van de financiering van de voortzetting van de door de schuldenaar gedreven onderneming en niet strekt tot inperking van die financiering. Met deze laatste bepaling is bedoeld te voorkomen dat degene die de schuldenaar het gebruik van een rekening-courant biedt – waaronder mede is te verstaan krediet in rekening-courant –, deze faciliteit bevriest zodra de schuldenaar start met de onderhandelingen over een akkoord.40
Hiernaast biedt het van de WHOA deel uitmakende nieuwe art. 42a Fw de mogelijkheid om een machtiging te krijgen van de rechter voor het verrichten van een rechtshandeling die in het geval van een faillissement mogelijk als paulianeus is aan te merken. Wordt die machtiging verleent, waarvoor vereist is dat de rechtshandeling noodzakelijk is om de onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen voortzetten en dat de belangen van de schuldeisers met de rechtshandeling zijn gediend, dan kan de rechtshandeling niet meer met de faillissementspauliana worden aangetast. Deze bepaling beoogt de verstrekking van financiering ten behoeve van de totstandkoming van een akkoord te bevorderen.41
De wetgever heeft willen stimuleren dat een akkoord tot stand komt in overleg en onderhandeling met de schuldeisers en aandeelhouders op wie het akkoord betrekking moet hebben. De procedure die de WHOA bevat, biedt daarvoor naar zijn bedoeling ruimte.42 Het voorschrift van art. 383 lid 9 Fw biedt daartoe ook een prikkel: een schuldeiser of aandeelhouder kan geen beroep doen op een afwijzingsgrond voor de homologatie van het akkoord, als hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het mogelijke bestaan van die afwijzingsgrond heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar, of de herstructureringsdeskundige zo die is aangewezen, terzake heeft geprotesteerd.
De WHOA voorziet in twee procedures waarmee een akkoord tot stand kan worden gebracht: een besloten akkoordprocedure buiten faillissement en een openbare akkoordprocedure buiten faillissement (art. 369 lid 6 Fw). Bij de besloten akkoordprocedure buiten faillissement wordt niet publiek gemaakt dat de schuldenaar of een herstructureringsdeskundige voornemens is om een akkoord aan te bieden en worden alle verzoeken aan de rechtbank in raadkamer behandeld, terwijl aan een openbare akkoordprocedure buiten faillissement wel bekendheid wordt gegeven door registratie in het insolventieregister en handelsregister en een openbare behandeling van verzoeken aan de rechtbank (de art. 369 lid 9 en 370 lid 4 Fw). In dit geval is als gezegd een besloten akkoordprocedure gevolgd.
Het gehomologeerde akkoord is verbindend voor de schuldenaar en de schuldeisers en aandeelhouders tot wie het aanbod voor het akkoord was gericht en die dus stemgerechtigd waren (art. 385 Fw).