Rechtbank Rotterdam, 22-05-2006, AX8425, 03/3812

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: MEDED 03/3812 BRO1

Uitspraak

in het geding tussen

en

de raad van bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder.

Met als derde-partijen:

en

1. Ontstaan en loop van de procedure

Op 26 mei 1998 heeft verweerder een klacht ontvangen van x namens de dierenartsenpraktijk, gericht tegen de weigering van AUV de dierenartsenpraktijk producten te leveren.

Verweerder heeft een onderzoek doen instellen. Tijdens dit onderzoek bleek dat er ook sprake was van andere, soortgelijke gedragingen van AUV, en van AUV tezamen met een andere onderneming, Aesculaap. Na afloop van dit onderzoek heeft verweerder een rapport doen opmaken.

Bij besluit van 29 augustus 2002 heeft verweerder met toepassing van artikel 6, eerste lid, juncto artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: de Mw) aan AUV een boete opgelegd van € 9,7 miljoen en aan Aesculaap B.V. een boete van € 750.000. Tevens is bij het besluit een last onder dwangsom opgelegd aan zowel AUV als Aesculaap. Verweerder heeft met toepassing van artikel 63, tweede lid, van de Mw, bepaald dat artikel 63, eerste lid, niet geldt met betrekking tot de last onder dwangsom.

Tegen dit besluit heeft AUV bij brief van 2 oktober 2002 en heeft Aesculaap bij brief van 9 oktober 2002 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 18 november 2003 heeft verweerder het bezwaar van AUV ongegrond verklaard. Bij hetzelfde besluit heeft verweerder het bezwaar van Aesculaap gegrond verklaard voor zover het betrekking had op de hoogte van de boete, met toepassing van artikel 62 van de Mw Aesculaap in bezwaar een boete opgelegd van € 250.000 en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft AUV bij brief van 23 december 2003 en heeft Aesculaap bij brief van 23 december 2003 beroep ingesteld. Het beroep van Aesculaap is bij de rechtbank geregistreerd onder het procedurenummer MEDED 03/3824 BRO1.

Bij brief van 30 augustus 2004 heeft Aesculaap, daartoe ingevolge het bepaalde in artikel 8:43, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) door de rechtbank in de gelegenheid gesteld, een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen. De rechtbank heeft een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen ter zake een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb.

Bij beslissing van 1 maart 2005 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van deze stukken - met uitzondering van een aantal bijlagen bij stukken 181, 183 en 186 - gerechtvaardigd geacht. Bij brief van 8 maart 2005 heeft verweerder aangegeven dat de stukken waarvoor de beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is geacht door de rechter-commissaris alsnog aan het dossier kunnen worden toegevoegd. Voorts heeft verweerder bij deze brief aangegeven dat een aantal stukken waarvoor eerst een verzoek is gedaan deze als vertrouwelijk aan te merken, niet langer als vertrouwelijk behoeft te worden aangemerkt met het verzoek deze stukken aan het openbare dossier toe te voegen. De stukken zijn als zodanig aan het openbaar dossier toegevoegd en doorgezonden aan de partijen.

Bij brief van 5 april 2005 heeft AUV voor een aantal nader genoemde stukken de rechtbank geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend en voor de andere stukken wel. Aesculaap en de heren x, y en z hebben ter zitting toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Nu niet alle partijen (volledig) toestemming hebben gegeven, kan de rechtbank niet mede op de grondslag van de stukken ten aanzien waarvan de rechter-commissaris beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht en waarvoor niet bij brief van 8 maart 2005 het beroep op vertrouwelijkheid is ingetrokken, uitspraak doen.

Verweerder heeft bij brief van 6 april 2005 een verweerschrift ingediend.

Het beroep van AUV is behandeld ter zitting van 13 januari 2006. AUV heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door M.G.M. Brinkhoff, voorzitter van het hoofdbestuur van AUV en R.O.A. van Dobbenburg, lid van de hoofddirectie van AUV. Voor Aesculaap is verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door J.W. Masman, directeur van Aesculaap. x, y en z zijn verschenen samen met hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. E.G.A. Lamboo.

Ter zitting zijn de door AUV meegebrachte getuigen a, b, c en d gehoord. De heer e is als deskundige gehoord.

2. Overwegingen

2.1 Partijen

2.1.1 Verweerder

Ingevolge artikel IX, tweede lid, van de op 1 juli 2005 inwerking getreden Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nma tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172), treedt ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een besluit van de d-g van de Nma op grond van de Mw zoals die luidde tot 1 juli 2005, de raad van bestuur van de Nma, in de plaats van de d-g. In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan de (voormalige) d-g.

2.1.2 AUV

AUV is een coöperatieve vereniging opgericht in 1969 met als doel “de stoffelijke belangen van haar leden te behartigen door diergeneeskundige en andere producten te verkopen welke de leden in de uitoefening van hun beroep als dierenarts gebruiken, en hun beroepsbeoefening in het algemeen te bevorderen” en voorts onder meer “het bevorderen van de rentabiliteit en de continuïteit van de praktijken van de leden.” Haar bedrijfsvoering betreft een groothandel in diergeneesmiddelen en instrumentarium voor (primair) dierenartsen. AUV levert als groothandel tevens vanaf circa 1970 als producent van diergeneesmiddelen aan dierenartsen en niet-dierenartsen (laboratoria en universiteiten). AUV produceert generieke diergeneesmiddelen onder haar eigen naam.

2.1.3 Aesculaap

Aesculaap exploiteert een groothandel in diergeneesmiddelen en brengt in diverse landen een pakket van haar eigen label diergeneesmiddelen op de markt. Zij is, naast AUV zelf, de enige groothandelaar in Nederland die AUV-producten wederverkoopt. Aesculaap is een volgesorteerde groothandel.

2.1.4 Derde partij

De dierenartsen zijn alledrie door AUV en Aesculaap van levering uitgesloten dierenartsen.

2.2 Het bestreden besluit en de daaraan ten grondslag liggende feiten

2.2.1 Het bestreden besluit

2.2.2 Feiten

De rechtbank gaat bij haar beoordeling uit van de volgende op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vaststaande feiten.

In de op 26 mei 1998 door verweerder ontvangen klacht stelt x dat AUV, onder druk van de die praktijk omringende praktijken (buurtprak-tijken), weigert de dierenartsenpraktijk producten te leveren.

Deze klacht is voor verweerder aanleiding geweest een onderzoek te doen instellen naar de beweerde inbreuk op de Mw door AUV. De Nma heeft ambtshalve het onderzoek uitgebreid naar een groot aantal andere leveringsweigeringen van AUV en Aesculaap aan meerdere dierenartsenpraktijken.

Parallel aan dit onderzoek liep een ontheffingsprocedure als bedoeld in artikel 17 van de Mw (oud) naar aanleiding van de ontheffingsaanvraag die op 31 maart 1998 door AUV is ingediend voor het “lidmaatschap van AUV” en haar statuten.

Relevant in dit verband waren vooral artikel 10, vierde en zevende lid, van de Statuten die bepaalden “de afname van de door de coöperatie aangeboden producten zoveel mogelijk na te streven (…)” en “de diergeneesmiddelen slechts aan te wenden voor gebruik in de eigen praktijk”, alsmede het calculatieoverzicht met rekenvoorbeelden opgenomen in de VPK.

Ten aanzien van voornoemde statutaire bepalingen en het calculatieoverzicht heeft verweerder in die ontheffingsprocedure bij brief van 15 februari 2000 aan AUV zijn voorlopige zienswijze gegeven, inhoudende dat sprake was van niet onthefbare mededingingsbeperkingen.

In de algemene ledenvergadering heeft AUV medio 2000 haar statuten zodanig aangepast dat ze niet meer in strijd zijn met artikel 6 van de Mw. Artikel 10, vierde en zevende lid, zijn uit de statuten geschrapt en het calculatieoverzicht met rekenvoorbeelden is vervallen. Op 18 juli 2000 heeft AUV de ontheffingsaanvraag ingetrokken.

2.3 Wettelijk kader

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan verweerder ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen. Ingevolge het tweede lid van dit artikel kunnen een boete en een last onder dwangsom te zamen worden opgelegd.

In artikel 57, eerste lid, van de Mw is bepaald dat de ingevolge artikel 56, eerste lid, bedoelde boete ten hoogste € 450.000 bedraagt, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Ingevolge het tweede lid houdt verweerder in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. Op grond van het bepaalde in het derde lid geschiedt de berekening van de omzet, bedoeld in het eerste lid, op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voor de netto-omzet.

Artikel 58 van de Mw bepaalt dat een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 56, eerste lid, onder b, ertoe strekt de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen. Aan een last kunnen voorschriften worden verbonden inzake het verstrekken van gegevens aan verweerder. Een last geldt voor een door verweerder te bepalen termijn van ten hoogste twee jaren. De artikelen 5:32, vierde en vijfde lid, 5:33, 5:34, eerste lid, en 5:35 van de Awb zijn van toepassing.

Ingevolge artikel 62, eerste lid, van de Mw beslist verweerder bij beschikking omtrent het opleggen van een boete of een last onder dwangsom. In de beschikking waarbij een boete of een last onder dwangsom wordt opgelegd, worden in ieder geval vermeld indien een boete wordt opgelegd de te betalen geldsom, alsmede een toelichting op de hoogte daarvan, met inachtneming van artikel 57, tweede lid, en indien een last wordt opgelegd de inhoud van de last en de termijn waarvoor deze geldt. Voorts worden de overtreding ter zake waarvan de boete of de last wordt opgelegd, alsmede het overtreden wettelijk voorschrift en de in artikel 59, tweede lid, bedoelde gegevens vermeld.

Gelet op het bepaalde in artikel 63 van de Mw wordt de werking van een beschikking als bedoeld in artikel 62, eerste lid, opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist. Dit geldt niet voor zover in de beschikking een last onder dwangsom is opgelegd, en verweerder zulks in de beschikking uitdrukkelijk heeft bepaald.

2.4 Standpunt partijen

2.4.1 Standpunt verweerder

De weigeringen van AUV om aan bepaalde dierenartsen te leveren zijn aan te merken als een besluit van een ondernemersvereniging, aangezien deze leveringsweigeringen een getrouwe weergave vormen van de wil van de vereniging, om het gedrag van haar leden-dierenartsen op de markt te coördineren. De uitsluitingen verliepen volgens een vast patroon, waarbij de leden van AUV, in het bijzonder de buurtpraktijken, een cruciale rol speelden. Het standpunt van AUV dat de uitsluitingen geen besluiten van een ondernemersvereniging zijn omdat niet de leden zelf zijn gevraagd om leveringen aan uitgesloten dierenartsen te weigeren, moet worden afgewezen. Voor de aanwezigheid van een besluit van een ondernemersvereniging is niet vereist dat de leden zelf de daadwerkelijke uitvoering van de leveringsweigeringen ter hand nemen. Een dergelijke interpretatie zou de toepassing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw afhankelijk maken van de organisatiestructuur van een ondernemersvereniging en de bij haar aangesloten ondernemingen en moet daarom worden afgewezen.

In de brieven die AUV naar de uitgesloten dierenartsen stuurde werd de reden voor uitsluiting steeds summier aangegeven; er werd standaard verwezen naar de behartiging van belangen van de leden. Daaruit blijkt reeds dat er een verband bestaat tussen een beslissing van uitsluiting en het gedrag van de leden. Er is voldoende aannemelijk gemaakt dat aan het leveringsweigeringsbeleid motieven ten grondslag lagen die verband houden met de naleving van artikel 10, zevende lid, van de Statuten en de gedragsregels van de KNMvD. Gebleken is dat artikel 10, zevende lid, van de Statuten in de praktijk zo werd geïnterpreteerd dat dierenartsen die diergeneesmiddelen niet voor eigen vaste cliëntèle gebruikten maar actief klanten wierven, geacht werden dit artikel te overtreden. In de brief van 29 juni 1999 aan verweerder heeft AUV aangegeven dat dit artikellid de leden verplichtte de diergeneesmiddelen alleen te gebruiken voor de eigen praktijk; de diergeneesmiddelen mochten dus alleen worden aangewend voor eigen klanten. Deze bepaling staat aan een dierenarts in de weg om actief nieuwe klanten te verwerven en beperkt veehouders in hun keuze uit verschillende dierenartsen. Er is dan ook sprake van een verboden horizontale markt- of klantenverdeling en een dergelijke verdeling is naar zijn aard mededingingsbeperkend. AUV heeft in zijn brief van 23 maart 1999 aan verweerder zelf aangegeven dat dierenartsen werden uitgesloten omdat zij artikel 10, daaronder begrepen het zevende lid, van de Statuten overtraden. De dierenartsen werden uitgesloten, wanneer zij deze verplichting overtraden en actief klanten van andere dierenartsen gingen werven.

Wat betreft de overtreding van de gedragsregels is voldoende aannemelijk gemaakt dat deze overtreding zou worden bestraft met leveringsweigeringen. Er bestond immers een verband tussen de regelingen omtrent tarieven en calculatieschema’s en omtrent het verbod diensten en goederen tegen een lager tarief aan te bieden dan de naburige concurrenten enerzijds en de uitsluitingen van AUV anderzijds. In de brief van 29 juni 1999 aan verweerder heeft AUV aangegeven dat onder meer de tariefstelling de reden was om dierenartsen uit te sluiten van de levering. Bij deze brief heeft AUV ook brieven meegezonden van buurtpraktijken waaruit blijkt dat concurrentie met lage tarieven een reden voor de buurtpraktijken was om AUV te verzoeken een bepaalde dierenarts uit te sluiten van levering. Uit de brieven van deze buurtpraktijken blijkt ook dat vrije vestiging van een dierenarts, waartegen andere dierenartsen bij AUV bezwaar maakten, een reden was voor uitsluiting. Dat AUV niet alle zogenoemde vrije vestigingen heeft uitgesloten, doet niet af aan de conclusie dat AUV met zijn leveringsweigeringsbeleid is opgetreden naar aanleiding van klachten van buurtpraktijken tegen dierenartsen die zich zonder hun toestemming hadden gevestigd. In sommige van de brieven van de buurtpraktijken werd in een aantal gevallen door de buurtpraktijk verwezen naar het belang van de volksgezondheid en de naleving van de diergeneesmiddelenwetgeving. Altijd werd evenwel het financiële en het economische belang van de dierenartsen aangehaald.

Deze overeenkomst dient te worden beschouwd als een verticale afspraak en strekt ertoe de mededinging te beperken. Het gaat om een zogenaamde hardcore-beperking. Dat Aesculaap zich niet in de positie achtte om het doorleveringverbod af te wijzen en zoveel mogelijk (veelal heimelijk) tegemoet probeerde te komen aan de wensen van de afnemers door bijvoorbeeld alternatieven te leveren of soms de afspraken te ontgaan, doet niet af aan de omstandigheid dat zij heeft ingestemd met het doorleveringverbod en in de meeste gevallen daaraan wel uitvoering heeft gegeven. Dat Aesculaap het doorleveringverbod niet strikt naleefde doet niets af aan het concurrentiebeperkende karakter ervan, daar het bestaan van een dergelijke afspraak een “optisch en psychologisch klimaat” kan scheppen dat AUV en haar leden tevreden stelt en bijdraagt aan het in stand houden van de concurrentiebeperkingen op de markt. Het doorleveringverbod kan evenmin worden beschouwd als een nevenrestrictie, overeengekomen in het kader van de overname van bepaalde bedrijfsactiviteiten van Aesculaap door AUV. Hardcore-beperkingen zijn of kunnen nimmer als nevenrestricties worden aanvaard. Voorts kan het doorleveringverbod niet worden gezien als een beperking die noodzakelijk zou zijn voor de behoorlijke overgang van bepaalde bedrijfsactiviteiten van Aesculaap naar AUV, of voor de aanpassingen die Aesculaap daardoor in haar eigen bedrijfsvoering diende aan te brengen. Bovendien was de werking van het doorleveringverbod niet in de tijd beperkt, zodat het ook al op die grond evenmin evenredig kon zijn aan de te bereiken doelstelling van de overname van de bedrijfsactiviteiten.

2.4.2 Standpunt eiseres

Er is geen sprake van een leveringsweigeringsbeleid. Beleid veronderstelt een uitgestippelde koers van een onderneming of een voornemen bepaalde beslissingen volgens een tevoren bepaalde lijn te nemen. Een dergelijk beleid of gedragslijn bestaat niet. Ad hoc werd de beslissing genomen om op basis van de aanwezige informatie een dierenarts niet te leveren. Er is geen vaste procedure tot weigering. Verweerder heeft slechts enkele gevallen van alle geweigerde leveringen onderzocht en op basis van deze selectieve en niet representatieve keuze een conclusie getrokken voor alle weigeringen. Verweerder baseert zich op vier brieven aan dierenartsen op een totaal van 26 dierenartspraktijken die in het rapport worden genoemd. De brief is in die vier gevallen hetzelfde, maar dat bewijst niet dat AUV een vaste procedure volgt.

AUV wilde, zoals iedere andere onderneming, met sommige klanten geen zaken doen hetgeen niet is verboden. Het zijn incidentele besluiten. Verweerder miskent de contractsvrijheid van AUV. Er is geen sprake van een besluit van een ondernemersvereniging. De leden van AUV zijn immers nooit gevraagd om bepaalde afnemers niet meer te leveren. Daarnaast vormden de leveringsweigeringen geen uitdrukking van de wil van de leden, omdat de weigeringen niet aan de leden waren gericht. Veel afnemers die niet door AUV werden geleverd, waren immers geen lid. Verweerder heeft ten onrechte voldoende aannemelijk geacht dat aan het leveringsweigeringsbeleid motieven ten grondslag lagen die verband houden met de naleving van artikel 10, zevende lid, van de Statuten en de gedragsregels van de KNMvD. Verweerder heeft de werkelijke reden voor leveringsweigering onvoldoende onderzocht, althans haar besluit onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd. Verweerder heeft in ieder geval nagelaten om in individuele gevallen na te gaan of delicten verband houdende met de diergeneesmiddelenwetgeving een reden voor weigering tot levering zijn geweest.

Attentielijsten, waarop de namen stonden vermeld van degenen aan wie levering werd geweigerd, hadden slechts een signaleringsfunctie en zijn geen beslisdocumenten, maar een waarschuwing voor de ordertelefonisten. Deze hebben geen enkele beslissingsbevoegdheid, die bevoegdheid ligt bij de hoofddirectie van AUV. Bovendien kan aan deze lijsten geen betrouwbare informatie worden ontleend, omdat deze lijsten niet werden geschoond. Op basis van de attentielijst weigerde AUV geen levering. Volgens verweerder blijkt het beweerde beleid tevens uit het feit dat de attentielijsten aan Aesculaap werden verzonden. Uit het dossier blijkt dat AUV ten laatste male een attentielijst heeft gezonden naar Aesculaap op 29 december 1999. De attentielijst van 11 augustus 2000 heeft Aesculaap niet meer gekregen, omdat AUV het beweerde beleid had beëindigd per februari 2000. Indien verweerder aan dit element belang toekent, dient hij te constateren dat het beweerde beleid per januari 2000 beëindigd is.

AUV is voorts van mening dat verweerder ten onrechte heeft geoordeeld dat AUV een leveringsweigeringsbeleid heeft gevoerd na 1 januari 1998 teneinde de mededinging te beperken en dit beleid zou hebben voortgezet na februari 2000, althans in de periode van 18 juli 2000 tot 14 maart 2001 (de boeteperiode). Er bestaat tussen AUV en Aesculaap geen overeenkomst houdende een doorleveringverbod. AUV heeft op eenzijdige basis geweigerd aan Aesculaap de generieke AUV producten te leveren voor zover Aesculaap deze leveringen bestemt voor de door AUV van levering uitgesloten dierenartsen.

Verweerder heeft ten onrechte een afbakening van de relevante markt achterwege gelaten, zodat onder meer niet kan worden beoordeeld of een eventuele weigering tot levering van diergeneesmiddelen enig effect heeft gehad op de mededinging. Een weigering tot levering aan 31 dierenartsenpraktijken heeft geen merkbare invloed op mededinging op de relevante markt. Verweerder had voorts artikel 100 van de Mw zoals dat luidde tot 1 augustus 2004 (hierna: artikel 100 van de Mw oud) van toepassing moeten achten.

Verweerder heeft onvoldoende rekening gehouden met het gegeven dat de boete waarschijnlijk tot het faillissement van AUV zal leiden, althans AUV niet in staat gesteld aan te tonen dat AUV de boete niet kan voldoen wegens onvoldoende draagkracht.

Het gelijkheidsbeginsel is geschonden nu AUV beboet wordt voor “nalevingsdwang” van de regels van de KNMvD, terwijl de KNMvD, auteur van die regels, zelf geen boete heeft gehad. Voorts is de boete niet in overeenstemming met de boete die door verweerder in de zaken ANKO, Taxi Rotterdam en de Bredase notarissen is opgelegd. Zowel het feit dat AUV op eigen initiatief onder andere haar statuten heeft voorgelegd aan verweerder als het feit dat zij in een onverplichte brief van 14 maart 2001 gericht aan de voorheen geweigerde dierenartsen heeft meegedeeld dat haar beleid gewijzigd is, hadden meegenomen moeten worden als boeteverlagende omstandigheden.

AUV stelt zich ten slotte op het standpunt dat verweerder bij haar besluitvorming de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van de Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) heeft geschonden.

2.4.3 Derde-partijen

2.4.3.1 Aesculaap

Dat door Aesculaap de voorwaarde zou zijn geaccepteerd om niet-unieke AUV (Eurovet)producten niet te leveren aan de door AUV uitgesloten dierenartsen is niet correct. Aesculaap kreeg van AUV geen niet-unieke Eurovet-producten geleverd die bestemd waren voor de door AUV uitgesloten dierenartsen. Indien Aesculaap deze toch aan de door AUV uitgesloten dierenartsen zou leveren, dan zou Aesculaap niet meer geleverd krijgen. Het betrof derhalve een eenzijdige handeling van AUV. De mededingingsbeperkende strekking van het doorleveringverbod wordt betwist.

Het door Aesculaap gevolg geven aan de door AUV opgelegde voorwaarde heeft geen, althans een gering, merkbaar effect gehad op de mededinging.

AUV heeft misbruik gemaakt van haar machtspositie in de zin van artikel 24 van de Mw. Verweerder heeft daar ten onrechte nog geen onderzoek naar gedaan. Het bestreden besluit dat is gebaseerd op een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw zou vernietigd moeten worden en verweerder zou moeten worden opgedragen een onderzoek in te stellen naar overtreding door AUV van artikel 24 van de Mw.

2.4.3.2 De dierenartsen

Reden voor uitsluiting is gelegen in economische motieven. De belangen van de leden worden immers geschaad omdat de door de leden te maken omzet c.q. winst gevaar loopt door de concurrerende prak-tijken van de uitgesloten dierenartsen. Pas veel later wordt als reden voor uitsluiting de beweer-delijke overtreding van de diergeneeskundige wet- en regelgeving opgevoerd. Het is een poging van AUV tot rechtvaardiging van haar handelwijze achteraf.

2.5 Beoordeling

2.5.1 Leveringsweigering en besluit van een ondernemersvereniging

Uit het onderzoek van verweerder is onder meer het volgende gebleken.

Bij brief van 24 maart 1988 krijgt de desbetreffende dierenarts een brief van de AUV-directie met dezelfde tekst als de hiervoor genoemde brief van 3 augustus 1987 van de AUV-directie.

Volgens collega’s in de Kring (…) pleegde dierenarts g acquisitie bij met name grote varkenshouders, waarbij de prijs zijn belangrijkste verkoopargument was.

De stelling van AUV dat de dierenartsen slechts zouden zijn uitgesloten van levering van niet-unieke AUV-producten, doet aan het voorgaande niet af. Immers uit de correspondentie van AUV met de uitgesloten dierenartsen blijkt daarvan in het geheel niet, zodat de uitgesloten dierenartsen niet zonder grond in de veronderstelling konden verkeren dat zij volledig van levering waren uitgesloten.

Dat er, zoals AUV heeft gesteld, in januari 2000 een einde is gemaakt aan het (door)leverings-weigerings-beleid omdat Aesculaap vanaf januari 2000 geen lijst meer heeft ontvangen, is gelet op de hiervoor aangehaalde stelling van Aesculaap niet aannemelijk, te minder nu zich in het dossier zelfs een lijst van 11 augustus 2000 bevindt met handgeschreven aantekeningen. In het onderhavige geval is onvoldoende vast komen te staan dat het leveringsweigeringsbeleid eerder dan 14 maart 2001, zijnde de datum van de brief van AUV waarin wordt aangekondigd dat er weer zal worden geleverd aan de uitgesloten dierenartsen, is beëindigd. Juist bij een jarenlang bestaande praktijk van weigering tot levering dient het beëindigen daarvan op niet mis te verstane wijze door AUV naar buiten te worden gebracht. Pas bij de brief van 14 maart 2001 heeft AUV aan de uitgesloten artsen medegedeeld dat zij “tot nader order” weer geleverd krijgen.

De rechtbank is voorts van oordeel dat er in het onderhavige geval sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJ) volgt dat er sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging, indien dit besluit een getrouwe weergave vormt van de wil van de vereniging om het gedrag van haar leden op de markt te coördineren (HvJ, arrest van 27 januari 1987, zaak 45/85, Verband der Sachversicherer, rechtsoverweging 32). De stelling van AUV dat de uitsluitingen geen besluit van een ondernemers-vereniging kunnen zijn omdat niet de leden zelf zijn gevraagd om leveringen aan uitgesloten dierenartsen te weigeren, is onjuist. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 28 februari 2006, LJN AX1341, reeds geoordeeld dat met een dergelijke uitleg de woorden “besluiten van ondernemersverenigingen” in het eerste lid van de Mw zonder betekenis zouden zijn. Indien deze uitleg zou worden gevolgd, zou er pas sprake zijn van een besluit van een ondernemersvereniging, indien over de inhoud ervan (feitelijke) wilsovereenstemming tussen de aangesloten ondernemingen bestaat. Het begrip besluit van een ondernemersvereniging zou dan (vrijwel) volledig samenvallen met het begrip overeenkomst, waardoor het begrip besluit van een ondernemersvereniging (nagenoeg) geen praktische betekenis zou hebben.

2.5.2 Overeenkomst

De rechtbank is voorts van oordeel dat genoegzaam is komen vast te staan dat AUV en Aesculaap zijn overeengekomen dat Aesculaap de (door AUV aan haar geleverde) generieke AUV-producten niet levert aan de door AUV uitgesloten dierenartsen. Door AUV is in de brief van 23 maart 1999 aan verweerder - onder meer - medegedeeld:

“Mondeling werd overeengekomen dat AUV bereid was haar eigen assortiment ook bij Aesculaap onder te brengen op voorwaarde dat aan uitgesloten dierenartsen uitsluitend “unieke” producten zouden worden geleverd.

….

…. Aesculaap Groothandel voert haar eigen beleid en zij besluit zelfstandig aan wie zij wel en niet levert. Een uitzondering hierop vormen slechts de producten, die A.U.V. onder Eurovet-merk op de markt brengt en de producten waarvoor A.U.V. exclusiviteit heeft. Op het moment dat A.U.V haar “eigen” producten ook via de tweede groothandel ging aanbieden is met deze groothandel afgesproken, dat de door A.U.V. uitgesloten dierenartsenpraktijken ook door Aesculaap niet beleverd zouden worden met de van A.U.V. afkomstige producten. Uitzondering hierop vormen de producten die als uniek beschouwd dienen te worden.”

Hieruit volgt dat de voorwaarde om niet te leveren voor AUV de voorwaarde vormde van het aangaan van een leveringsrelatie met Aesculaap. Aesculaap heeft deze voorwaarde ook geaccepteerd, aangezien het in het assortiment hebben van AUV (Eurovet) producten van belang was voor de slagingskansen van de nieuwe onderneming Aesculaap. Dat Aesculaap zich gezien de economische omstandigheden genoodzaakt voelde deze voorwaarde te accepteren en na te leven, doet niet af aan het feit dat zij heeft ingestemd met de voorwaarde.

Door deze overeenkomst kon AUV zijn leveringsweigeringsbeleid blijven hanteren en toepassen als gevolg waarvan de concurrentiebeperkingen op de markt in stand konden worden gehouden.

De rechtbank verenigt zich met verweerders betoog dat de stelling van AUV dat er sprake is van selectieve distributie en dat de Groepsvrijstelling verticalen van toepassing is, niet gevolgd kan worden en dat de hier aan de orde zijnde voorwaarde niet als een nevenrestrictie kan worden beschouwd.

2.5.3 Marktafbakening en merkbaarheid

Nu er sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging en daarnaast een overeenkomst, dient te worden beoordeeld of deze ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Immers pas dan zijn het besluit en de overeenkomst op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw verboden.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) heeft in zijn uitspraak van 28 oktober 2005 (LJN AU5316, zaak Modint) verwezen naar vaste rechtspraak van het HvJ waaruit blijkt dat de beoordeling of een overeenkomst of een deel daarvan al dan niet strekt tot beperking van de mededinging of die ten gevolge heeft, moet plaatsvinden binnen het feitelijke kader waarin de mededinging zich, zonder de overeenkomst met haar beweerde beperkingen, zou afspelen. Dit houdt in dat de overeenkomst moet worden onderzocht binnen de economische context waarin zij toepassing vindt, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert.

Nu het gaat om leveringweigering met daarbij de afspraak tussen AUV en Aesculaap om AUV-producten niet te (door) te leveren aan uitgesloten dierenartsen en AUV en Aesculaap tezamen de enige groothandelaren in Nederland zijn die AUV-producten leveren is er evident sprake van een besluit en overeenkomst die ertoe strekken dat de mededinging wordt beperkt.

Indien vaststaat dat een besluit van een ondernemersvereniging en een overeenkomst er toe strekken de mededinging te beperken - een zogenaamde hardcore-beperking - is volgens vaste jurisprudentie van het HvJ een onderzoek naar de concrete gevolgen van dat besluit of van die overeenkomst niet meer nodig (zie bijvoorbeeld gevoegde zaken 56 en 58/64, Grundig/Consten, Jur. 1966, p. 450). In zijn uitspraak van 7 december 2005 (LJN AU8309, zaak Secon) heeft ook het CBB in dit verband geoordeeld dat onderzoek naar de concrete gevolgen voor de mededinging in zo’n geval niet meer nodig is. Het CBB heeft tevens overwogen dat artikel 6, eerste lid, van de Mw niet van toepassing is indien het effect op de mededinging niet merkbaar is. Hoewel een overeenkomst die de strekking heeft de mededinging te beperken veelal de markt in meer dan geringe mate beïnvloedt, is het evenwel mogelijk dat een dergelijke overeenkomst vanwege de zwakke positie van betrokkenen op de desbetreffende relevante markt de concurrentie niet in mededingingsrechtelijk relevante mate beperkt en deswege aan het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw ontsnapt. Bij toetsing aan het ‘merkbaarheidsvereiste’ moet rekening worden gehouden met de concrete situatie waarin de overeenkomst effect sorteert, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten waarop deze overeenkomst betrekking heeft, en de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert.

Verweerder heeft gelet op het vorenoverwogene een afbakening van de relevante markt achterwege kunnen laten. In het onderhavige geval kon, nu 90% van de dierenartsen is aangesloten bij AUV en het marktaandeel van de betrokken AUV-producten minimaal 30% is, verweerder er zonder nader onderzoek van uitgaan dat voldaan is aan het merkbaarheidsvereiste, omdat reeds hieruit blijkt dat van een zwakke positie van AUV (en Aesculaap) geen sprake is. De rechtbank heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat aannemelijk is geworden dat door veehouders en dierenartsen aan de diergeneesmiddelen van AUV (de Eurovet-producten) een groot belang wordt gehecht. Veel veehouders willen juist die producten hebben en verwachten van hun dierenarts dat deze die producten kan leveren. Kan de dierenarts die producten niet leveren, dan bestaat de kans dat hij niet als een volwaardig dierenarts wordt beschouwd, hetgeen weer tot gevolg kan hebben dat van zijn diensten geen gebruik (meer) wordt gemaakt. Ook het belang van het in het assortiment hebben van deze Eurovet-producten voor de overlevingskans van Aesculaap is een duidelijke indicatie voor de merkbaarheid.

AUV heeft in beroep een rapport van het Economisch Instituut voor het Midden en Kleinbedrijf (EIM) overgelegd ter ondersteuning van haar standpunt dat verweerder ten onrechte deze afbakening achterwege heeft gelaten en zodoende niet kan worden beoordeeld of de vermeende leveringsweigering enig effect heeft gehad op de mededinging. Gelet op het voorgaande kan dit rapport verder onbesproken blijven en behoeft geen aandacht te worden besteed aan het feit dat - zoals ter zitting is gebleken - verweerder alleen beschikt over een versie van het rapport waarin een groot aantal gegevens en grafieken/tabellen als vertrouwelijk zijn aangemerkt, waardoor het rapport volgens verweerder niet goed is te interpreteren.

2.5.4 Boete en last onder dwangsom

Uit het hiervoor overwogene volgt dat vaststaat dat AUV artikel 6, eerste lid, van de Mw heeft overtreden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt voorts dat AUV geen beroep toekomt op het overgangsrecht als bedoeld in artikel 100 van de Mw (oud) nu buiten twijfel staat dat de hier aan de orde zijnde gedragingen ook verboden waren op grond van het bepaalde bij en krachtens de Wet economische mededinging. Verweerder is derhalve in beginsel bevoegd tot het opleggen van een boete en een last onder dwangsom.

Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het HvJ, dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het EVRM. Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.

Bij het gebruikmaken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.

Verweerder heeft bij het bepalen van de boete zijn Richtsnoeren boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) in acht genomen. Op grond van deze Boeterichtsnoeren houdt verweerder bij de vaststelling van de boete rekening met de ernst en duur van de overtreding. De duur van de overtreding komt tot uitdrukking in de gekozen boetegrondslag. De ernst van de overtreding wordt bepaald door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. Verweerder onderscheidt drie type overtredingen: zeer zware, zware en minder zware overtredingen.

De rechtbank overweegt allereerst dat de Boeterichtsnoeren, voor zover hier aan de orde, de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet overschrijden.

De rechtbank is voorts van oordeel dat niet kan worden gezegd dat onevenredigheid bestaat tussen de overtreding van AUV en de daarvoor opgelegde boete. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat de leveringsweigering een hardcore-beperking is met een horizontaal karakter en onderdeel uitmaakte van de totale verkoop van diergeneesmiddelen en dat het beleid van invloed was op de concurrentieverhoudingen tussen dierenartsen op de gehele Nederlandse markt, waardoor (in potentie) aanzienlijke schade kon ontstaan. Daarbij is de uitsluiting van dierenartsen nog eens in aanmerkelijke mate versterkt door de overeenkomst met Aesculaap. Ook is voldoende aannemelijk geworden dat de leveringsweigering een aanzienlijk uitstralingseffect had. Uit het feit dat AUV op verzoek van buurtpraktijken tot leveringsweigering overging, blijkt onmiskenbaar de bekendheid in de kring van dierenartsen van de gevolgen van de gedragingen die tot die leveringsweigering leidden.

Ten aanzien van de duur van de overtreding die verweerder in aanmerking heeft genomen bij het opleggen van de boete overweegt de rechtbank het volgende.

Het door AUV gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt, nu er geen sprake is van gelijke gevallen. AUV heeft niet, zoals door de KNMvD en ANKO wel is gedaan, na de eerste waarschuwing haar mededingingsbeperkende gedragingen aangepast. AUV heeft na de eerste waarschuwing die haar ten tijde van de intrekking van het ontheffingsverzoek kenbaar was gemaakt, haar leveringsweigerings-beleid niet gestaakt. Bovendien is er anders dan in de zaak van de Bredase notarissen waar de mededingingsbeperkende afspraken betrekking hadden op een fractie van de totale omzet, sprake van mededingingsbeperkende gedragingen die zien op het totaal van de groothandelsactiviteiten van AUV.

Met betrekking tot de door AUV gestelde overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 van het EVRM in de bij verweerder gevoerde procedure overweegt de rechtbank het volgende.

De Hoge Raad (HR) heeft in zijn arrest van 22 april 2005, JB 2005/166, onder meer het volgende overwogen:

In zaken waarin het gerechtshof als enig gerecht in feitelijke instantie heeft beslist, geldt hetgeen hierna in 4.3 wordt overwogen met betrekking tot de behandeling van de zaak in eerste aanleg.

4.4. Ook wanneer het tijdsverloop in de afzonderlijke fasen van de procedure niet van dien aard is dat geoordeeld moet worden dat de redelijke termijn is overschreden, valt niet uit te sluiten dat in bijzondere gevallen de totale duur van het geding zodanig is dat een inbreuk op artikel 6, lid 1, EVRM moet worden aangenomen. Het is evenwel ook denkbaar dat de zaak in een eerdere fase met bijzondere voortvarendheid is behandeld, zodanig dat de overschrijding van de redelijke termijn in een latere fase daardoor wordt gecompenseerd.

4.5. De redelijkheid van de duur van berechting van een boetezaak is voorts afhankelijk van onder meer de volgende omstandigheden:

4.8. In geval van vermindering van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn dient de rechter in zijn uitspraak aan te geven in welke mate de boete is verlaagd. Dit betekent dat in de uitspraak ook vermeld dient te worden welke boete passend zou zijn geoordeeld indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden.”

Verweerder heeft AUV (en Aesculaap) ook een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat zij er voor zorg dienen te dragen dat alle afnemers, de van levering uitgesloten dierenartsen daaronder begrepen, en aan alle leden van AUV in niet voor meerdere uitleg vatbare bewoordingen en onder verwijzing naar het besluit van verweerder, schriftelijk op de hoogte worden gesteld van het feit dat wegens strijdigheid met de Mw het gebruik van het in het besluit beschreven leveringsweigerings- of uitsluitingsbeleid definitief is beëindigd, onder uiteenzetting van de praktische gevolgen die deze beëindiging heeft, zoals de vrijheid van iedere dierenarts om de producten van AUV te leveren aan afnemers van zijn keuze en de vrijheid om onafhankelijk van AUV prijzen en tarieven vast te stellen alsmede de vrijheid van vestiging, publiciteit en werkgebied. Een afschrift van deze mededeling, alsmede een verzendlijst dient aan verweerder te worden overgelegd. Deze last dient binnen een periode van twee maanden na bekendmaking van het besluit aan AUV (en Aesculaap) ten uitvoer te worden gelegd. Verweerder heeft daarbij op grond van artikel 63, tweede lid, van de Mw de schorsende werking van bezwaar en beroep opgeheven.

De rechtbank is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit tot opleggen van de last onder dwangsom heeft kunnen komen. AUV en Aesculaap hebben jarenlang het leveringsweigeringsbeleid toegepast en ook voortgezet. Zelfs uit de brief van 14 maart 2001 van AUV blijkt niet ondubbelzinnig of zij definitief afstand heeft genomen van haar leveringsweigeringsbeleid, daar de uitgesloten dierenartsen slechts wordt medegedeeld dat de leveringen “tot nader order” worden hervat zonder dat een invulling werd gegeven wat “tot nader order” inhield. Nu het niet zo zeer gaat om de individuele uitsluitingen maar om beëindiging van het leveringsweigeringsbeleid in haar geheel, kan niet worden volstaan met verzending van een brief alleen aan voorheen uitgesloten dierenartsen. Ook de dierenartsen die niet waren uitgesloten en die wellicht nog in de veronderstelling leefden dat zij de mededingingsbeperkende regelingen dienden na te leven in de praktijk, moest kenbaar worden gemaakt dat er een einde moest worden gemaakt aan het (door)leveringsweigeringsbeleid. Deze last is dan ook niet onevenredig.

Nu het beroep voor zover gericht tegen de hoogte van de opgelegde boete gegrond dient te worden verklaard, komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien zoals hierna in rubriek 3 is aangegeven.

De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de proceskosten van AUV, welke worden begroot op, uitgaande van het gewicht ‘zeer zwaar’, € 1.288,--.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond, voor zover het betrekking heeft op de hoogte van de aan AUV opgelegde boete,

vernietigt in zoverre het bestreden besluit,

bepaalt dat aan AUV een boete van € 8.002.500,--, wordt opgelegd,

verklaart het beroep voor het overige ongegrond,

veroordeelt verweerder in de proceskosten van AUV, begroot op € 1.288,--, en bepaalt dat de Staat der Nederlanden deze kosten, alsmede het door AUV gestorte griffierecht ad € 232,-- aan haar vergoedt.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.