A-G: Inhoud driehoeksfusieplan verhindert kostenaftrek

Een groep vennootschappen is actief in de telecomsector en de content en mediasector. Een Nederlandse nv houdt indirect alle aandelen in een Amerikaanse tussenhoudstervennootschap. De Amerikaanse tussenhoudster houdt alle aandelen in een vennootschap opgericht naar het recht van Delaware (vanaf nu aangeduid als de Delaware-kleindochter). De nv en haar Delaware-kleindochter komen met een andere naar het recht van Delaware opgerichte vennootschap een driehoeksfusie overeen. Daarbij zal de Delaware-kleindochter opgaan in de andere naar het recht van Delaware opgerichte vennootschap. De oude aandeelhouders van de laatstgenoemde vennootschap zullen contanten van de nv ontvangen. Na de driehoekfusie moeten alle aandelen in de overgebleven naar het recht van Delaware opgerichte vennootschap in handen zijn van de tussenhoudster. In haar aangifte vennootschapsbelasting heeft de nv haar betalingsverplichting tegenover de oude aandeelhouders contant gemaakt en als passiefpost opgenomen. De oprenting per balansdatum is van het resultaat afgetrokken, evenals een valutaresultaat over de verplichting.

Geen verplichting op balansdatum Zowel de Belastingdienst als Hof Amsterdam meent dat de oprenting van de voorwaardelijke verplichting en het koersrisico niet leiden tot winstaftrek. Een S.a.r.l., de rechtsopvolger van de Nederlandse nv, gaat in cassatie. Zij stelt dat de opschortend voorwaardelijke betalingsverplichting was te passiveren als schuld of voorziening. Ook de voorwaardelijke oprenting van die verplichting en het voorwaardelijke ongerealiseerde valutaverlies op haar fiscale winst zijn volgens de bv aftrekbaar. Advocaat-generaal (A-G) Wattel wijst erop dat op de relevante balansdatum de opschortende voorwaarde nog niet was vervuld. Daarom ontbrak een rechtens afdwingbare verplichting waarvoor een voorziening was te vormen. Maar zelfs als dat anders was, had dat de nv niet gebaat. In dat geval had zij namelijk een even grote actiefpost moeten opnemen als de kostprijs van de deelneming.

Overeenkomst legt opschortende voorwaarden op De S.a.r.l. betwist ook het hofoordeel dat de nv geen recht op levering van de aandelen heeft gehad omdat de tussenhoudster dit recht heeft verkregen. De S.a.r.l. ziet hierin een asymmetrie omdat het valutaresultaat en de oprentingslast vast zitten aan de betalingsverplichting en niet aan het leveringsrecht. Door daar geen rekening mee te houden, heeft het hof de totale winst onjuist opgevat. De A-G concludeert echter dat het hofoordeel is gebaseerd op de inhoud van de overeenkomst en het plan van de driehoeksfusie. Deze overeenkomst onderwerpt de betalingsverplichting en de oprenting en valutarisico’s aan dezelfde opschortende voorwaarden als het leveringsrecht ter zake van de aandelen. Ten slotte meent de A-G, net als het hof, dat het valutaverlies en de oprentingslast onderdeel zijn van de kostprijs van de deelneming die de S.a.r.l. houdt.

Bron: A-G Wattel 21-06-2024 (gepubl. 05-07-2024), (ECLI:NL:PHR:2024:663), Hof Amsterdam 26-09-2023 (gepubl. 01-11-2023) (ECLI:NL:GHAMS:2023:2557)
Wet: art. 3.8 Wet IB 2001 en art. 8 lid 1 en art. 13 Wet Vpb 1969
Meer info: Voor dochter betaalde verwervingskosten niet aftrekbaar (BZ Actueel 10-11-2023)