Gerechtshof Amsterdam, 21-12-2004, AR7861, 854/2004 OK

BESCHIKKING van 21 december 2004 in de zaak met rekestnummer 854/2004 OK van

t e g e n

1. Het verloop van het geding

1.2 Verzoekers hebben bij op 9 augustus 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer (primair) verzocht de (rechts)personen die niet als verzoekers in het verzoekschrift van 12 juli 2004 waren vermeld, aan te merken als verzoekers en - subsidiair - deze (rechts)personen als belanghebbenden tot de procedure toe te laten.

1.3 Unilever heeft bij op 11 augustus 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht verzoekers niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, dan wel hun verzoek af te wijzen, met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.

1.4 Unilever heeft bij op 31 augustus 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verweerschrift haar verweer aangevuld en nadere producties in het geding gebracht.

1.5 Verzoekers hebben bij op 2 september 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift hun verzoek aangevuld en nadere producties ingebracht, waaronder - in de vorm van een aangepaste bijlage B - de definitieve "lijst van verzoekers".

1.6 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 september 2004. Mr. Van der Korst en mr. Lemstra hebben het standpunt van verzoekers nader toegelicht aan de hand van aan de Ondernemings-kamer overgelegde pleitnotities en onder overlegging van een (op voorhand per fax aan de griffier van de Ondernemingskamer gezonden) productie. Mr. Eisma en mr. De Kluiver hebben het standpunt van Unilever nader toegelicht, beiden eveneens aan de hand van aan de Ondernemings-kamer overgelegde pleitnotities, met inbegrip van een aanvulling daarop.

2. De vaststaande feiten

2.1. Verweerster, Unilever, is een van de moedervennootschappen van de Unilever Groep. De andere moedervennootschap is de vennootschap naar het recht van Engeland en Wales Unilever PLC. Unilever en Unilever PLC zijn houdster- en dienstverlenende vennootschappen. De activiteiten van Unilever Groep worden uitgeoefend in de wereldwijd gevestigde groepsvennootschappen en behelzen onder meer de productie van voedsel, huishoudelijke producten en persoonlijke verzorgingsproducten. De groepsvennootschappen houden ondernemingen in stand die in het bezit zijn van (alleen) Unilever, ondernemingen die in het bezit zijn van Unilever en Unilever PLC gezamenlijk en ondernemingen die in het bezit zijn van (alleen) Unilever PLC.

2.2 Sinds 1930 treden Unilever en Unilever PLC samen met hun groepsvennootschappen zoveel mogelijk op als één onderneming. Dit wordt onder meer bewerkstelligd doordat de raden van bestuur van Unilever en Unilever PLC een personele unie vormen en door een tussen Unilever en Unilever PLC gesloten egalisatieovereenkomst. Krachtens deze egalisatieovereenkomst passen beide vennootschappen dezelfde boekhoudkundige waarderingsgrondslagen toe en wordt getracht de positie van de aandeelhouders van onderscheidenlijk Unilever en Unilever PLC zoveel mogelijk dezelfde te laten zijn.

2.3 Blijkens de jaarrekening en het jaarverslag van Unilever over 2003 bedroeg het geplaatste aandelenkapitaal van Unilever op 31 december 2003 € 291.503.709, verdeeld in 571.575.900 gewone aandelen van nominaal € 0,51 elk, € 1.089.072, verdeeld in 2400 gewone aandelen met nummer 1 tot en met 2400 (door Unilever aangeduid als 'bijzondere aandelen') en € 130.854.116,05 verdeeld in verschillende categorieën cumulatief preferente aandelen.

2.4 De (certificaten van) gewone aandelen in het kapitaal van Unilever hebben een notering aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V. en aan de New York Stock Exchange, alsmede aan de beurzen van Frankfurt, Bondsrepubliek Duitsland en Zürich, Zwitserland. De preferente aandelen in het kapitaal van Unilever zijn (alleen) genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V.

2.5 In 1997 verkocht Unilever Groep haar chemische bedrijven voor een bedrag van ruim NLG 15 miljard. Destijds is aangekondigd dat, indien binnen twee tot drie jaar de opbrengst van die verkoop niet zou worden geïnvesteerd teneinde 'het bedrijf' te laten groeien, die opbrengst zou worden 'teruggegeven' aan de aandeelhouders. In 1999 waren de raden van bestuur van Unilever en van Unilever PLC voornemens de opbrengst van de verkoop van de chemiebedrijven inderdaad aan de houders van (certificaten van) gewone aandelen uit te keren.

2.6 Het voorstel tot uitkering aan de aandeelhouders (onder wie begrepen de houders van certificaten van aandelen) hield, kort gezegd, het volgende in. De uitkering - in totaal circa NLG 16 miljard, namelijk per aandeel NLG 14,50 (€ 6,58) dan wel, voor de aandeelhouders van Unilever PLC, de tegenwaarde daarvan in UK Pound Sterling tegen een wisselkoers van 3,289 - zou plaatsvinden in de vorm van een speciaal dividend. De aandeelhouders van Unilever werd de keuze gelaten het speciale dividend in contanten dan wel in de vorm van preferente aandelen te ontvangen. Indien een aandeelhouder zou kiezen voor laatstgenoemde optie, zou hij voor ieder gewoon aandeel of een certificaat van een gewoon aandeel een preferent aandeel met een nominale waarde van NLG 0,10 ontvangen. Deze ('de') preferente aandelen zouden een notering krijgen op de officiële markt van de AEX Effectenbeurs - thans Euronext Amsterdam N.V. - te Amsterdam. Unilever heeft aan haar aandeelhouders ter zake van het speciale dividend een (hierna in 2.12 aan te halen) Informatie Memorandum en een (in 2.10 hierna aan te halen) brochure "F 16 miljard Speciaal Dividend met Preferente Aandelen Alternatief en Consolidatie van het Gewone Aandelenkapitaal. Enige vragen beantwoord" ter beschikking gesteld.

2.7 Het motief voor het ter beschikking stellen van het speciale dividend in de vorm van preferente aandelen (derhalve als stockdividend), was het feit dat het fiscale regime voor Nederlandse particuliere aandeelhouders als ongunstig werd ervaren. Een dividenduitkering in contanten werd destijds in de inkomstenbelasting volledig belast tegen het progressieve tarief van - maximaal - 60%. Een uitkering in 'bonusaandelen' (een stockdividend) was, onder bepaalde voorwaarden, voor de inkomstenbelasting onbelast. De in Engeland woonachtige houders van aandelen in het kapitaal van Unilever PLC waren maximaal 25% van een - al of niet in contanten - ontvangen dividend aan Engelse inkomstenbelasting verschuldigd. Hen werd geen keuzemogelijkheid geboden; zij ontvingen het speciale dividend in contanten.

2.10 In de in 2.6 vermelde brochure "Enige vragen beantwoord" van Unilever van februari 1999 wordt herhaald dat Unilever de preferente aandelen niet binnen vijf jaar na uitgifte zal inkopen en dat zij verwacht het recht tot conversie in gewone aandelen te zullen uitoefenen als na 1 december 2004 nog preferente aandelen uitstaan.

2.12 In het Informatie Memorandum van 31 maart 1999 is met betrekking tot de preferente aandelen vermeld dat de raad van bestuur van Unilever na vijf jaar na uitgifte van de preferente aandelen kan besluiten tot conversie van een deel, groot NLG 14,40, van de zogeheten rekenwaarde ad NLG 14,50 van de preferente aandelen in gewone aandelen, dat de raad van bestuur verwacht dit recht uit te oefenen voorzover nog preferente aandelen uitstaan na 1 december 2004 en dat Unilever met de Belastingdienst is overeengekomen dat zij de preferente aandelen niet binnen vijf jaar na uitgifte zal terugkopen. Voorts is vermeld dat in de statuten van Unilever onder meer een nieuw artikel 50 betreffende de preferente aandelen zal worden opgenomen. De tekst van dat nieuwe artikel is in het Informatie Memorandum opgenomen.

2.15 Het voornemen van de speciale dividenduitkering is besproken - mede aan de hand van een diavertoning - in de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van Unilever van 4 mei 1999. Tijdens deze vergadering hebben de aandeelhouders (met een overgrote meerderheid 'voorstemmers') de diverse besluiten genomen die de uitgifte van het speciale (stock)dividend mogelijk moesten maken. Als gevolg hiervan zijn onder meer de statuten van Unilever - overeenkomstig het in 2.14 vermelde - gewijzigd.

2.17 Op 9 juni 1999 zijn circa 211.500.000 NLG 0,10 (later gesteld op € 0,05) cumulatief preferente aandelen met een rekenwaarde van NLG 14,50 (later € 6,58) geplaatst bij aandeelhouders van Unilever die gebruik hadden gemaakt van de keuze daarvoor onder het speciale (stock)dividend. De preferente aandelen hebben een notering verkregen aan de effectenbeurs van (thans) Euronext Amsterdam N.V.

2.21 Op 28 januari 2002 heeft Witteveen wederom per e-mail contact met Winter opgenomen. Dit maal is de vraag of er nieuwe gezichtspunten met betrekking tot de prefs zijn te melden (klopt de perioden 2 a 3 maanden na afloop van 9 juni 2004 nog steeds? Of zal de uiteindelijke aflossing (…) per 1 december 2004 plaatsvinden?). Winter antwoordt dat Unilever blijft bij wat zij in 1999 heeft gezegd en dat zij niet in de gelegenheid is om specifieker te worden over wat zij al dan niet in 2004 gaat doen, omdat Unilever de "uitermate gunstige fiscale behandeling van de prefs niet in gevaar [wil] brengen".

2.22 Op 10 mei 2002 heeft Witteveen aan Winter gemeld dat er geruchten zijn dat Unilever de preferente aandelen niet zou willen aflossen. Hij vraagt of dat dan omzetting in aandelen betekent of dat de preferente aandelen ook kunnen doorlopen. Winter antwoordt dat de opties voor Unilever niet veranderd zijn: na 9 juni 2004 kan Unilever de preferente aandelen inkopen, converteren of laten uitstaan; Unilever is niet tot inkoop verplicht, noch tot conversie. Hij verwijst naar de afspraak met de Belastingdienst in 1999.

2.24 Op 24 maart 2004 heeft de raad van bestuur van Unilever door middel van een persbericht medegedeeld voornemens te zijn de preferente aandelen in het eerste kwartaal van 2005 om te wisselen in gewone aandelen Unilever. Het persbericht houdt, zakelijk weergegeven, het volgende in. De conversie zal plaatsvinden volgens de voorwaarden, zoals uiteengezet in het Informatie Memorandum en artikel 50 van de statuten van Unilever. Er zal gebruik worden gemaakt van bestaande aandelen. De beslissing tot conversie houdt rekening met de huidige koers van de gewone aandelen Unilever en respecteert de belangen van alle aandeelhouders. De preferente aandelen die resteren na conversie, zullen een rekenwaarde hebben van € 0,05. Het is de bedoeling dat deze aandelen, na goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering, worden ingetrokken tegen betaling van die waarde. De beursnotering van de preferente aandelen zal worden voortgezet tot uiterlijk het moment van intrekking.

2.26 De koers van de preferente aandelen is op 24 maart 2004 met 20,4% gedaald, van € 6,07 tot € 4,83, bij een uitzonderlijk hoog handelsvolume.

2.27. Bij brief van 24 maart 2004 heeft Vereniging van Effectenbezitters (VEB) haar bezwaren tegen de voorgenomen conversie van de preferente aandelen aan Unilever kenbaar gemaakt. Namens een aantal professionele marktpartijen hebben mr. G.T.J. Hoff en mr. F.M. Peters bij brief van 5 april 2004 Unilever verzocht geen uitvoering aan het voornemen tot conversie te geven en alsnog tot inkoop van de preferente aandelen te besluiten. CommonWealth Investments B.V. heeft bij brief van 6 april 2004 Unilever bericht dat zij een groep preferente aandeelhouders representeert die circa negen miljoen stukken houdt. Zij heeft Unilever verzocht het besluit tot conversie uit te stellen tot na 9 juni 2004 en vervolgens, na voornoemde datum, een beslissing te nemen die niet strijdig is met de door Unilever gewekte verwachtingen.

2.28 In de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van Unilever van 12 mei 2004 is het voorgenomen besluit tot conversie besproken. Onder anderen P.P.M. de Vries van VEB heeft diverse vragen gesteld over de voorgenomen conversie.

2.29 Op 3 juni 2004 heeft mr. P.J. van der Korst mede namens alle in 2.27 genoemde (rechts)personen Unilever schriftelijk op de hoogte gesteld van de bezwaren tegen de gang van zaken rond de voorgenomen conversie van de preferente aandelen.

2.30 Bij brief van 9 juni 2004 heeft de voorzitter van de raad van bestuur van Unilever mr. Van der Korst doen weten dat diens argumenten de raad van bestuur van Unilever geen aanleiding geven om terug te komen op het voorgenomen besluit tot conversie.

3. De gronden van de beslissing

3.1 Unilever heeft ter terechtzitting van de Ondernemingskamer aangegeven geen bezwaar ertegen te hebben om alle personen genoemd in productie B, "Overzicht verzoekers en bewijzen houderschap", bij de aanvulling op het verzoekschrift van 2 september 2004 als verzoekers in de onderhavige procedure aan te merken, ook voorzover deze niet als verzoekers in het verzoekschrift van 12 juli 2004 waren vermeld. Zij heeft de ontvankelijkheid van verzoekers op grond van het bepaalde in artikel 2:346 aanhef en onder b BW en artikel 2:349 lid 1 BW niet betwist. De Ondernemingskamer sluit zich in deze bij de standpunten van partijen aan.

3.2 Voorzover Unilever haar stelling, dat het punt van de besluitvorming in 1999 rond het speciale dividend door verzoekers tardief in het geding is gebracht, heeft gehandhaafd, gaat de Ondernemingskamer aan haar betoog voorbij. In het verzoekschrift is immers vermeld dat het beleid en de gang van zaken rond de uitgifte door Unilever in juni 1999 van de preferente aandelen ter discussie staat. Zulks impliceert dat het verzochte onderzoek mede de besluitvorming van Unilever rond het stockdividend als zodanig zou dienen te omvatten. Nu, gelet ook op het door haar in deze gevoerde verweer, niet is gebleken dat Unilever in haar (processuele) belangen is geschaad, dient haar betoog in zoverre te worden verworpen.

3.3 Aan Unilever kan worden toegegeven dat het verzochte onderzoek - mede - het tussen de preferente aandeelhouders en Unilever gerezen vermogensrechtelijke conflict betreft en dat een dergelijk conflict op zichzelf en zonder meer niet kan leiden tot gegronde twijfel aan een juist beleid van de vennootschap, zulks te minder nu geen sprake lijkt te zijn van verstoring van de dagelijkse gang van zaken in de onderneming van de vennootschap. Verzoekers hebben hiertegenover onder meer aangevoerd dat zij geen, althans onvoldoende inzicht hebben in het besluitvormingsproces en de belangenafweging binnen Unilever ter zake van (de uitgifte van) de preferente aandelen, alsmede in de wijze van totstandkoming van externe berichtgeving van Unilever dienaangaande en dat zij derhalve niet kunnen beoordelen of Unilever hen onjuiste onderscheidenlijk misleidende informatie heeft verstrekt. Een onderzoek zou volgens verzoekers de door hen gezochte opheldering kunnen geven.

3.4 De Ondernemingskamer is van oordeel dat in een geval als het onderhavige, waarin het vermogensrechtelijke conflict ook de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen raakt, het verkrijgen van een opening van zaken als door verzoekers bedoeld, moet worden beschouwd als een van de doeleinden van een mogelijk onderzoek. Mitsdien kan van oneigenlijk gebruik van de enquêteprocedure door verzoekers, zoals Unilever stelt, niet worden gesproken. Verzoekers worden dan ook in hun verzoek ontvangen.

3.6 Deze zelfde bezwaren hebben verzoekers ten grondslag gelegd aan het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

3.7 Op grond van de letterlijke tekst van zowel de statuten van Unilever (zoals die na de algemene vergadering van aandeelhouders van 4 mei 1999 zijn komen te luiden), als van het Informatie Memorandum van 31 maart 1999, is Unilever na 9 juni 2004 vrij om de preferente aandelen (te laten uitstaan dan wel) in te kopen of in gewone aandelen te converteren. Voorts staat vast dat, ingevolge artikel 50 van de statuten van Unilever, een eventuele conversiewaarde per 9 juni 2004 - of op enig moment daarna - niet hoger kan zijn dan overeenkomend met € 6,58 per preferent aandeel en dat omtrent een eventuele inkoopwaarde in het Informatie Memorandum niets is bepaald. Uit de omstandigheden dat de houders van de preferente aandelen (hierna ook als prefhouders aan te duiden), ingeval van ontbinding van Unilever, preferent gerechtigd zijn tot de rekenwaarde van de preferente aandelen (€ 6,58) en dat de netto lasten van het preferente dividend voor Unilever gelijk zijn aan die van een gewone lening ter grootte van (per preferent aandeel) de rekenwaarde, kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet zonder meer worden afgeleid dat Unilever thans verplicht zou zijn de preferente aandelen in te kopen tegen een bedrag gelijk aan de rekenwaarde van die aandelen.

3.8 Ingevolge het vorenstaande zou Unilever in beginsel het recht hebben over te gaan tot conversie van (€ 6,53 van de rekenwaarde van) de preferente aandelen in gewone aandelen Unilever tegen de in haar statuten vastgestelde verhouding, zoals zij op 24 maart 2004 heeft aangekondigd voornemens te zijn.

3.9 De bezwaren van verzoekers tegen dit voorgenomen besluit tot conversie zijn alle gebaseerd op de (veronder)stelling dat in 1999 en daarna door Unilever het vertrouwen is gewekt dat zij de preferente aandelen in de tweede helft van 2004, althans na 9 juni 2004, tegen € 6,58 per preferent aandeel zou inkopen. In dit verband is de Ondernemingskamer van oordeel dat, indien sprake is van door of namens Unilever gewekte gerechtvaardigde verwachtingen als door verzoekers bedoeld, het negeren daarvan een zodanig ernstig onzorgvuldig of laakbaar handelen door Unilever inhoudt dat elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap zijn geschonden. Weliswaar zou alsdan sprake zijn van een enkele gedraging (het verstrekken van onvoldoende of onjuiste informatie met betrekking tot de preferente aandelen) dan wel van een incidenteel besluit (tot het - in strijd met die verstrekte informatie - converteren van de preferente aandelen), doch niet valt uit te sluiten dat deze gedraging of dit besluit voor de vennootschap zeer nadelige gevolgen zal hebben, met name indien zou blijken dat opzettelijk onvoldoende of onjuiste informatie is verschaft. In dit geding staat derhalve centraal de vraag of door of namens Unilever bij de prefhouders het hier bedoelde vertrouwen is gewekt. In het geval dat moet worden vastgesteld of redelijkerwijze valt aan te nemen dat daarvan geen sprake is, bestaan naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Indien komt vast te staan dat dat vertrouwen is gewekt of indien daarmee ernstig rekening moet worden gehouden, is daarentegen een onderzoek geïndiceerd.

3.10 Unilever heeft erkend dat omstreeks de uitgifte van de preferente aandelen in 1999, toen zij bekend maakte dat deze niet voor 9 juni 2004 konden worden ingekocht en tevens haar verwachting uitsprak dat zij de per 1 december 2004 nog uitstaande preferente aandelen zou omwisselen in gewone aandelen, bij haar een "lichte voorkeur" voor inkoop van de preferente aandelen bestond. Zij heeft echter gemotiveerd betwist dat sinds 1999 voor haar vaststond dat sprake was van een rechtstreekse koppeling van (de inkoopprijs van) de preferente aandelen aan de koers van het gewone aandeel Unilever in die zin dat bij een koers van het gewone aandeel (per 9 juni 2004) beneden € 73,18 steeds zou worden besloten tot conversie. De Ondernemingskamer acht zulks niet bij voorbaat onaannemelijk doch is overigens van oordeel dat een en ander voor de beslechting van het onderhavige geschil niet relevant is. Zoals gezegd, gaat het in casu niet om de daadwerkelijke intentie van Unilever, doch om de door of namens haar naar buiten gebrachte bedoeling, en om de vraag of daarmee jegens de prefhouders verwachtingen zijn gewekt, althans of de wijze van informatieverschaffing de toets der kritiek kan doorstaan.

3.11 In dit verband is door Unilever aangevoerd dat de uitgifte van de preferente aandelen in 1999 uitsluitend werd ingegeven door de wens om haar in Nederland woonachtige particuliere aandeelhouders een vanuit fiscaal oogpunt aantrekkelijk alternatief te bieden voor de uitkering van het speciale dividend in contanten. De Ondernemingskamer acht zulks aannemelijk. Naar zij begrijpt heeft Unilever daarmee beoogd aan haar zorgplicht jegens deze groep van haar aandeelhouders te voldoen. Omdat bij een uitkering in de vorm van aandelen onmiddellijke belastingheffing kon worden voorkomen (en de beursgenoteerde preferente aandelen desgewenst door de aandeelhouders - onbelast - konden worden verkocht), zou het netto dividend voor de Nederlandse particuliere aandeelhouders aldus meer in lijn worden gebracht met het door de in Engeland woonachtige particuliere aandeelhouders van Unilever PLC te ontvangen netto dividend. De Ondernemingskamer acht - gelet op de door Unilever gemaakte berekeningen (productie 3 bij het verweerschrift) - aannemelijk dat zulks uiteindelijk, na de voorgenomen conversie, ook het geval zou zijn.

3.12 Met hun stelling dat Unilever haar aandeelhouders niet gelijk behandelt indien zij de preferente aandelen van de Nederlandse prefhouders thans niet tegen € 6,58 zou inkopen, miskennen verzoekers dat de heffing van inkomstenbelasting een persoonlijke omstandigheid is waarmee Unilever in zoverre geen rekening behoeft te houden. Door in 1999 aan ieder van haar aandeelhouders het speciale dividend ad (bruto) NLG 14,50 of het equivalent in Engelse ponden in contanten uit te keren, zou zij haar aandeelhouders gelijk hebben behandeld en volledig aan haar verplichtingen terzake hebben voldaan. In dat geval zouden de Nederlandse particuliere aandeelhouders netto (na heffing van inkomstenbelasting) al licht minder hebben ontvangen dan de Engelse particuliere aandeelhouders (die netto minimaal € 4,94 per aandeel ontvingen) en dan de prefhouders thans, na de voorgenomen conversie en intrekking van de preferente aandelen (namelijk, zoals is weergegeven in de genoemde productie 3, netto circa € 4,96 per aandeel).

3.13 De Ondernemingskamer verstaat dat de afspraak met de Nederlandse Belastingdienst, als vastgelegd in de hiervoor in 2.8 vermelde overeenkomst van 4 februari 1999, in hoofdzaak het volgende inhield. Teneinde als onbelast dividend aan de aandeelhouders te kunnen worden verstrekt, moesten de preferente aandelen worden aangemerkt als (agiobonus)aandelen ("stock"), en niet als quasi-obligaties. Er mocht geen sprake zijn van een uitgestelde betaling van het oorspronkelijke dividend (met een soort rentevergoeding gedurende de looptijd). Daarom is afgesproken dat de prefhouders een marktrisico zouden lopen en dat daarom (i) Unilever zich het recht zou voorbehouden de preferente aandelen, na verloop van vijf jaar na uitreiking ervan, te converteren in gewone aandelen (en wel tegen de dan geldende beurskoers van die gewone aandelen: artikel 50 van de statuten van Unilever) en (ii) Unilever bij de aankondiging van het dividend bekend zou maken de preferente aandelen niet binnen vijf jaar na uitgifte ervan te zullen inkopen. Teneinde de prefhouders ten minste enige zekerheid te geven dat de preferente aandelen op enig moment zouden aflopen, en niet de waarde zouden krijgen die hoort bij een perpetueel preferent aandeel met een betrekkelijk laag rendement, ging de Belastingdienst er mee akkoord dat (iii) Unilever bij de aankondiging van het dividend de verwachting uitsprak dat na vijf jaar daadwerkelijk tot conversie zou worden overgegaan.

3.14 Unilever heeft gesteld dat zij zich, mede in het belang van (de bewuste groep van) haar aandeelhouders, steeds strikt aan deze afspraak heeft gehouden. Om die reden is in alle berichtgeving door en namens haar - uitsluitend - het hiervoor onder (i), (ii) en (iii) weergegevene naar buiten gebracht, aldus Unilever. Zij heeft in dit verband gewezen op het persbericht van 23 februari 1999, de brochure "Enige vragen beantwoord", de onder 2.11 aangehaalde presentatie, het Informatie Memorandum en de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 4 mei 1999. Onder verwijzing naar de desbetreffende passages van haar jaarrekeningen over de jaren 1999 tot en met 2003 heeft Unilever gesteld deze gedragslijn sinds 1999 te hebben gehandhaafd. Andere mededelingen heeft zij niet gedaan en verwachtingen heeft zij niet gewekt, aldus Unilever.

3.15 Verzoekers hebben hiertegenover gesteld dat door of namens Unilever steeds de intentie tot uiting is gebracht dat Unilever "een gelijkwaardig alternatief voor het contante dividend" wilde bieden en dat zij tegelijkertijd uitte dat zij de preferente aandelen niet binnen vijf jaar na uitgifte zou inkopen, dat zij verwachtte het recht tot conversie in gewone aandelen te zullen uitoefenen voorzover na 1 december 2004 nog preferente aandelen zouden uitstaan en dat zij zich om "fiscale redenen" niet nader kon vastleggen (of woorden van die strekking). Uit dit samenstel van uitingen kon en mocht volgens verzoekers worden afgeleid dat Unilever de preferente aandelen in de tweede helft van 2004 zou inkopen tegen de rekenwaarde van € 6,58. Dit wordt in de in 2.13 en 2.14 aangehaalde presentaties van ABN AMRO Rothschild - welke volgens verzoekers aan Unilever zijn toe te rekenen - bevestigd, terwijl een en ander eveneens blijkt uit de namens Unilever door Winter met Kempen & Co in 1999 en in 2002 gevoerde e-mailwisseling. Met het voorgenomen besluit om de preferente aandelen te converteren in gewone aandelen schendt Unilever deze door haar gewekte verwachtingen, aldus - nog steeds - verzoekers.

3.16 Partijen hebben ieder, ter ondersteuning van hun onderscheiden standpunten dat 'de markt' niet (Unilever) onderscheidenlijk wel (verzoekers) eenduidig de 'inkooproute' van de preferente aandelen tot uitgangspunt nam, een reeks kopieën van in dagbladen en in (bancaire) beleggingsbladen gepubliceerde artikelen en analyses betreffende de preferente aandelen ingebracht (producties 8, 18 en 20 tot en met 22 bij het verzoekschrift en producties 22 tot en met 25 en 34 tot en met 49 bij het verweerschrift), alsmede analistenrapporten (producties 19 bij het verzoekschrift en producties 29 tot en met 33 bij het verweerschrift) en een verslag van een radio-interview (productie 26 bij het verweerschrift). In dit verband hebben zij beide(n) ook verwezen naar het koersverloop van de preferente aandelen.

3.17 De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande als volgt. De interpretatie welke door de diverse dagbladen en professionele marktpartijen aan het in 3.15 genoemde samenstel van uitingen van Unilever is gegeven is naar het oordeel van de Ondernemingskamer, gelet op de door partijen overgelegde, hiervoor in 3.16 vermelde, kopieën van berichtgevingen in de pers gedurende de periode februari 1999 tot juli 2004, allerminst eenduidig, zodat niet deswege kan worden gezegd dat 'in de markt' - bij analisten en het beleggende publiek - de algemene verwachting bestond dat Unilever de preferente aandelen in 2004 zeker niet (of zeker wel) tegen € 6,58 zou inkopen.

3.18 Voorts blijkt, voorzover voor het onderhavige doel al enige conclusie kan worden getrokken uit het koersverloop van de preferente aandelen, naar het oordeel van de Ondernemingskamer daaruit niet dan wel onvoldoende dat de preferente aandelen noteerden alsof zij volledig aan de waarde van het gewone aandeel Unilever waren gekoppeld, en evenmin, alsof zij een met zekerheid af te lossen waarde incorporeerden.

3.19 Indien er van wordt uitgegaan dat juist is wat Unilever heeft gesteld, namelijk dat Unilever steeds alle opties met betrekking tot de afwikkeling van de preferente aandelen heeft opengehouden, is echter de communicatie van Unilever jegens 'de markt' (analisten en het beleggend publiek) in 1999 - het samenstel van uitingen als hiervoor in 3.15 bedoeld - naar het oordeel van de Ondernemingskamer bepaald minder gelukkig en voor de hand liggend te noemen. In het bijzonder valt niet uit te sluiten dat de - op zich onnodige - toevoeging "om fiscale redenen" de suggestie heeft gewekt een onderliggende boodschap te behelzen, namelijk dat Unilever alleen pro forma, in haar publieke mededelingen, onzekerheid deed bestaan omtrent de (in de tweede helft van 2004) te hanteren inkoopprijs, doch dat zij wel degelijk beoogde een "fiscaal verboden" uitgestelde betaling van het oorspronkelijke dividend tot stand te brengen en dat, ook al mocht zulks niet met zoveel woorden worden gezegd, de beleggers daarop ook mochten rekenen.

3.20 Het vorenstaande is naar het oordeel van de Ondernemingskamer mutatis mutandis evenzeer van toepassing op de tussen Winter (namens Unilever) en Kempen & Co in 1999 gevoerde e-mailwisseling inzake het door Kempen & Co te publiceren analistenrapport betreffende de preferente aandelen. Met name valt in het, hiervoor in 2.19 vermelde, e-mailbericht van 3 augustus 1999 met zoveel woorden te lezen dat Unilever de intentie heeft de preferente aandelen na vijf jaar in te kopen, dat zij uitsluitend "om fiscale redenen" de inkoopprijs niet van tevoren bekend kan maken, maar dat het - gezien de bereidheid van Unilever om in 1999 de rekenwaarde aan dividend uit te keren - in de verwachting ligt dat zij in 2004 de rekenwaarde van € 6,58 als inkoopkoers zal gebruiken. Blijkens de (rode) tekstkleur (dan wel de recht geschreven gedeelten daarvan) is (onder 1) juist dit laatste onderdeel - de gemotiveerde verwachting van de inkoopwaarde - door Winter ingevoegd. Ook het daaropvolgende gebruik (onder 2) van de term "goede bedoelingen" (van Unilever) door Winter acht de Ondernemingskamer in dit verband in een richting wijzen die niet overeenkomt met de stelling die Unilever in dit geding inneemt en bij uitstek geschikt om grond te geven aan de verwachting waarop verzoekers zich in dit geding beroepen.

3.21 De door de diverse dagbladen en professionele marktpartijen aan het eerdergenoemde samenstel van uitingen van Unilever gegeven interpretatie moet voor hun (eigen) rekening worden gelaten en kan niet aan Unilever worden toegerekend. Dat kan echter niet althans niet zonder meer worden gezegd van de door ABN AMRO Rothschild - met name tijdens de road shows - verspreide (hiervoor in 2.13 en 2.14 weergegeven) informatie, waarin - uiteindelijk, zoals volgt uit de laatste alinea's van de citaten - aan het samenstel van uitingen van Unilever de door verzoekers bepleite interpretatie wordt gegeven. Het valt bepaald niet uit te sluiten dat die presentaties mede voor rekening onderscheidenlijk met goedkeuring van Unilever zijn gegeven en dat (aldus) de bedoelde interpretatie - mede - aan Unilever is toe te rekenen. Weliswaar moet de enkele omstandigheid dat op het voorblad van de genoemde presentaties het beeldmerk van Unilever is afgebeeld, als bewijs daartoe onvoldoende worden geacht, doch in samenhang met de omstandigheid dat ABN AMRO Bank N.V. ter zake van het speciale dividend als financieel adviseur van Unilever optrad komt daaraan wel belangrijke betekenis toe.

3.22 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan op grond van het in 3.19 tot en met 3.21 overwogene de conclusie geen andere zijn dan dat de aldaar omschreven wijzen van communicatie, minst genomen, mede ertoe hebben geleid dat 'in de markt' geen eenduidige interpretatie is gegeven aan het door Unilever gedane samenstel van uitingen. De omstandigheid dat uit alle berichtgeving betreffende de preferente aandelen - tevens - blijkt dat ten behoeve van Unilever een conversiemogelijkheid bestaat en dat omtrent de daarbij te hanteren koers geen misverstand kan bestaan, doet aan die conclusie niet, althans onvoldoende af.

3.23 Onder deze omstandigheden moet er naar het oordeel van de Ondernemingskamer ernstig rekening mee worden gehouden dat in 1999 bij de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende, gewone belegger onderscheidenlijk lezer van financiële informatiebronnen de - te honoreren - verwachting is ontstaan dat Unilever zich - ondanks de afspraak met de Nederlandse Belastingdienst - (impliciet) wilde vastleggen dat zij de preferente aandelen in de tweede helft van 2004, althans na 9 juni 2004, tegen € 6,58 per preferent aandeel zou inkopen. Uit het hiervoor in 3.22 geconcludeerde volgt dat niet kan worden gezegd dat, voorzover dit vertrouwen bij de prefhouders is gewekt, zulks niet aan Unilever valt te verwijten of toe te rekenen.

3.24 Mitsdien onderschrijft de Ondernemingskamer de stelling van verzoekers dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid van Unilever. Bij deze stand van zaken kunnen de overige stellingen van verzoekers in het midden blijven.

3.25 De Ondernemingskamer zal dan ook een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Unilever met betrekking tot de preferente aandelen, zowel rond en naar aanleiding van de uitgifte op 9 juni 1999 als rond de besluitvorming omtrent de op 24 maart 2004 bekendgemaakte (voorgenomen) conversie. Gelet op de te onderzoeken materie zal de Ondernemingskamer drie onderzoekers benoemen.

3.26 Gelet op de hiervoor weergegeven omstandigheid dat 'in de markt' van aanvang af geen eenduidige interpretatie werd gegeven aan het door Unilever omtrent de preferente aandelen gedane samenstel van uitingen, kon niet van Unilever worden gevergd dat zij overging tot het publiekelijk corrigeren van de door of namens enkele of meer marktpartijen sinds 9 juni 1999 van tijd tot tijd gedane uitlatingen en gegeven analyses waarin werd uitgegaan van, of gespeculeerd op, de veronderstelling dat Unilever de preferente aandelen na 9 juni 2004 met zekerheid zou inkopen tegen € 6,58 (zulks nog daargelaten dat niet duidelijk is hoe die publieke mededelingen dan hadden moeten luiden, althans wat zij aan de reeds door Unilever gedane uitingen hadden kunnen en moeten toevoegen). Het voorgaande oordeel houdt tevens in dat Unilever gedurende de periode na 9 juni 1999 en tot 24 maart 2004 niet in strijd heeft gehandeld met artikel 28 sub h van het Fondsenreglement van Euronext Amsterdam N.V. dat voorschrijft dat koersgevoelige informatie - feiten en gebeurtenissen waarvan moet worden aangenomen dat daarvan een aanmerkelijke invloed op de koers zal uitgaan - tijdig moet worden gepubliceerd. Dergelijke feiten of gebeurtenissen hebben zich naar het oordeel van de Ondernemingskamer met betrekking tot de preferente aandelen in de genoemde periode eenvoudigweg niet voorgedaan.

3.27 De Ondernemingskamer oordeelt voorts nog dat artikel 28 sub g van het Fondsenreglement - dat bepaalt dat alle wijzigingen in de aan aandelen verbonden rechten onverwijld gepubliceerd moeten worden - evenmin is geschonden.

3.28 Het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal de Ondernemingskamer afwijzen omdat zij het treffen daarvan niet noodzakelijk acht in het belang van het onderzoek of vanwege de toestand van Unilever. Wat dit laatste betreft, neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat het nemen van het besluit tot conversie van de preferente aandelen in gewone aandelen en de daaropvolgende uitvoering van dat besluit, indien en voorzover onrechtmatig jegens verzoekers, slechts zal (kunnen) resulteren in een geldvordering van verzoekers jegens Unilever en dat geen gegronde vrees bestaat dat Unilever een dergelijke schuld niet zou (kunnen) voldoen.

3.29 Unilever zal, ten slotte, als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, worden verwezen in de kosten van het geding.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Unilever N.V., gevestigd te Rotterdam, met betrekking tot de preferente aandelen, zowel rond en naar aanleiding van de uitgifte op 9 juni 1999 als rond de besluitvorming omtrent de op 24 maart 2004 bekendgemaakte (voorgenomen) conversie;

benoemt drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 60.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste van Unilever N.V. komen en dat zij ten genoegen van de onderzoekers voor de betaling van de kosten zekerheid dient te stellen;

veroordeelt Unilever N.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van verzoekers tot op heden begroot op € 2.559;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.