Hoge Raad, 18-11-2005, AU2465, R05/042HR (OK 117)

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in feitelijke instantie

2. Het geding in cassatie

3. Uitgangspunten in cassatie

"Gegeven de huidige waarde van de gewone aandelen Unilever N.V. zou het ten opzichte van houders van gewone aandelen en tegenover de vennootschap niet gerechtvaardigd zijn een premie te betalen ten opzichte van de waarde die voortvloeit uit de conversieformule."

3.2 Verweerders in cassatie (hierna: verzoekers dan wel [verweerder] c.s.) hebben de ondernemingskamer verzocht, samengevat en voor zover in cassatie van belang, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken rond de uitgifte in juni 1999 van de ƒ 0,10 cumulatief preferente aandelen en het op 24 maart 2004 aangekondigde en gepubliceerde (voorgenomen) besluit van Unilever om deze aandelen te converteren in gewone aandelen Unilever.

3.3 De ondernemingskamer heeft een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Unilever met betrekking tot de preferente aandelen, zowel rond en naar aanleiding van de uitgifte op 9 juni 1999 als rond de besluitvorming omtrent de op 24 maart 2004 bekendgemaakte (voorgenomen) conversie.

3.4.1 Unilever heeft in de procedure voor de ondernemingskamer onder meer als verweer aangevoerd dat het verzoek een beperkt en zuiver vermogensrechtelijk geschil aan de orde stelt, wat betreft doel en middel oneigenlijk is en niet strekt tot het realiseren van de doeleinden van het enquêterecht, zodat [verweerder] c.s. bij hun verzoek geen rechtens te respecteren belang hebben en zij derhalve daarin door de ondernemingskamer niet kunnen worden ontvangen, althans het verzoek moet worden afgewezen. Unilever betoogde, met andere woorden, dat de onderhavige procedure niet bij de ondernemingskamer thuishoort, maar bij de algemeen bevoegde burgerlijke rechter.

3.4.2 De ondernemingskamer heeft naar aanleiding van dit verweer omtrent de ontvankelijkheid van het verzoek overwogen (1) dat aan Unilever kan worden toegegeven dat het verzochte onderzoek - mede - het tussen de preferente aandeelhouders en Unilever gerezen vermogensrechtelijke conflict betreft en dat een dergelijk conflict op zichzelf en zonder meer niet kan leiden tot gegronde twijfel aan een juist beleid van de vennootschap, zulks te minder nu geen sprake lijkt te zijn van verstoring van de dagelijkse gang van zaken in de onderneming van de vennootschap, en (2) dat verzoekers hiertegenover onder meer hebben aangevoerd dat zij geen, althans onvoldoende inzicht hebben in het besluitvormingsproces en de belangenafweging binnen Unilever ter zake van (de uitgifte van) de preferente aandelen, alsmede in de wijze van totstandkoming van externe berichtgeving van Unilever dienaangaande en dat zij derhalve niet kunnen beoordelen of Unilever hun onjuiste onderscheidenlijk misleidende informatie heeft verstrekt, en dat een onderzoek de door hen gezochte opheldering zou kunnen geven (rov. 3.3). Vervolgens heeft de ondernemingskamer geoordeeld dat in een geval als het onderhavige, waarin het vermogensrechtelijke conflict ook de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen raakt, het verkrijgen van een opening van zaken als door [verweerder] c.s. bedoeld, moet worden beschouwd als een van de doeleinden van een mogelijk onderzoek. Mitsdien kan van oneigenlijk gebruik van de enquêteprocedure niet worden gesproken, zodat verzoekers in hun verzoek kunnen worden ontvangen (rov. 3.4).

3.5 De ondernemingskamer heeft de hiervoor in 3.4.1 weergegeven stelling van Unilever opgevat als een verweer tegen de ontvankelijkheid van het verzoek. De onderdelen 1 en 2, die zich voor een gezamenlijke behandeling lenen, keren zich tegen de verwerping van dit verweer. Zij richten zich niet alleen tegen het oordeel dat het verzoek ontvankelijk is, zoals de ondernemingskamer in rov 3.3 en 3.4 heeft overwogen, maar ook tegen het oordeel dat het verzoek toewijsbaar is, waartoe de ondernemingskamer in de rov. 3.7 - 3.25 is gekomen. Blijkens de inleiding tot de cassatieklachten (bladzijde 10 van het verzoekschrift in cassatie) bestrijdt Unilever dat hetgeen [verweerder] c.s. aan hun verzoek aan de ondernemingskamer ten grondslag leggen, hetgeen zij daarmee beogen en hetgeen de ondernemingskamer heeft vastgesteld, het volgen van de weg van een enquêteprocedure zou kunnen rechtvaardigen.

4. Inleidende beschouwingen

4.1 Het cassatieberoep stelt de vraag aan de orde of, en zo ja onder welke voorwaarden, het in de artikelen 2:344-359 BW geregelde onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon mag worden gelast indien aannemelijk is dat tussen verzoeker en de rechtspersoon die voorwerp is van het gevraagde onderzoek, een vermogensrechtelijk geschil bestaat.

4.2 In zijn beschikking van 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466, heeft de Hoge Raad overwogen dat de wetgever blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW, als doeleinden van het enquêterecht niet slechts heeft beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan. Tot de doeleinden van het enquêterecht, zoals deze de wetgever voor ogen stonden, behoort niet de beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard, noch het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van dergelijke geschillen. Wanneer het gaat om een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van een enquêteprocedure niet verwezenlijkt kunnen worden, kan een enquêteverzoek niet worden toegewezen. Indien het verzoek niets inhoudt dat op die doeleinden betrekking heeft, zal dat verzoek niet-ontvankelijk zijn. Indien het wel op die doeleinden gerichte stellingen inhoudt, maar deze stellingen niet aannemelijk zijn, zal het verzoek weliswaar - indien ook overigens is voldaan aan hetgeen daartoe vereist is - ontvankelijk zijn, maar moeten worden afgewezen.

4.3 De ondernemingskamer heeft in de bestreden beschikking het vorenstaande niet miskend. Dit blijkt uit haar overweging dat het verzochte onderzoek - mede - het tussen de preferente aandeelhouders en Unilever gerezen vermogensrechtelijke conflict betreft en dat een dergelijk conflict op zichzelf en zonder meer niet kan leiden tot gegronde twijfel aan een juist beleid van de vennootschap, zulks te minder nu geen sprake lijkt te zijn van verstoring van de dagelijkse gang van zaken in de onderneming van de vennootschap (rov. 3.3). De ondernemingskamer heeft echter geoordeeld dat in een geval als het onderhavige, waarin - volgens de in rov. 3.3 weergegeven stellingen van [verweerder] c.s. omtrent hetgeen zij met de verzochte enquête willen bereiken - het vermogensrechtelijke conflict ook de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen raakt, het verkrijgen van opening van zaken als door hen bedoeld, moet worden beschouwd als een van de doeleinden van een mogelijk onderzoek.

4.4.1 Niettemin kan de vraag worden gesteld of de ondernemingskamer met haar beslissing voldoende oog heeft gehad voor de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van een enquête. De bezwaren waarop Unilever zich in dit verband heeft beroepen, zijn dat het instellen van een enquête reputatieschade voor de betrokken rechtspersoon kan meebrengen en de beurskoers negatief kan beïnvloeden, en dat het gevaar bestaat dat de verzoekers in feite slechts hun eigen vermogensrechtelijke belangen beogen te dienen in plaats van het belang van de rechtspersoon. Daarnaast moet worden bedacht dat het onderzoek, afhankelijk van het onderwerp en de afbakening daarvan, diep kan ingrijpen in het functioneren van de rechtspersoon en dat het hier gaat om een slechts in één feitelijke instantie gevoerde procedure, waarvan de uitkomst niet alleen kan leiden tot de tweede enquêteprocedure maar ook een, zij het beperkte, betekenis in bewijsrechtelijk opzicht kan hebben in andere procedures (vgl. HR 8 april 2005, nr. R04/005, RvdW 2005, 51). Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

4.4.2 De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire, dat wil zeggen dat bij de uitoefening van die bevoegdheid een afweging van de betrokken belangen dient plaats te vinden, met dien verstande dat voor toewijzing van een verzoek ingevolge art. 2:350 lid 1 BW slechts plaats is, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen uiteraard slechts uitoefenen ten aanzien van het concrete aan haar voorgelegde verzoek. Dit brengt mee dat een door haar gemaakte belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval (zie HR 20 november 1996, nr. 55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer zal bij deze belangenafweging, ook al heeft die plaats in een concreet geval, naast de hiervoor omschreven doeleinden van het enquêterecht mede de in 4.4.1 bedoelde bezwaren moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen. Er bestaat evenwel geen grond van de ondernemingskamer te vergen dat zij telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking brengt dat zij de bedoelde bezwaren in de beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat de afweging van de bij die bezwaren betrokken meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering leent.

4.4.3 Wat betreft het in dit geding in het bijzonder naar voren gebrachte bezwaar dat het hier in wezen gaat om een beperkt en zuiver vermogensrechtelijk geschil tussen de verzoekers en de rechtspersoon dat niet bij de ondernemingskamer thuishoort, geldt evenzeer dat het niet in het algemeen leidt tot het stellen van bijzondere motiveringseisen. Daarbij is in aanmerking te nemen dat geschillen tussen aandeelhouders die een enquêteverzoek doen en de vennootschap veelal mede een vermogensrechtelijk karakter hebben, en dat de (geheel of ten dele) vermogensrechtelijke aard van het concrete geschil ook daarom een onvoldoende onderscheidend criterium vormt aan de hand waarvan beoordeeld zou kunnen worden of een bijzondere motivering is vereist.

5. Beoordeling van het middel

5.1.1 Tegen de achtergrond van het voorgaande wordt bij de beoordeling van het middel vooropgesteld dat de onderdelen 1 en 2 zich kennelijk niet slechts richten tegen rov. 3.3 en 3.4 van de bestreden beschikking, waarin de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat [verweerder] c.s. in hun verzoek ontvankelijk zijn, maar mede tegen het oordeel dat dat verzoek ook toewijsbaar is. Voorzover de onderdelen de ontvankelijkheid van het verzoek aan de orde stellen geldt het volgende.

5.1.2 Onderdeel 1 klaagt dat de ondernemingskamer in haar rov. 3.4 miskent dat het verkrijgen van opening van zaken alleen doel van een enquête kan zijn, indien er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van de gerekwestreerde rechtspersoon en dat het verkrijgen van opening van zaken teneinde de verzoekers van een enquête in staat te stellen te kunnen beoordelen of die redenen er zijn, geen doeleinde van een enquête kan zijn. Dit onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het berust op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Rov. 3.4 houdt immers alleen in dat [verweerder] c.s. in hun verzoek kunnen worden ontvangen omdat, anders dan door Unilever was gesteld, van een oneigenlijk gebruik van de enquêteprocedure geen sprake is. De vraag of er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van Unilever wordt door de ondernemingskamer in de rov. 3.5-3.24 behandeld en bevestigend beantwoord.

5.1.3 Onderdeel 2 strekt in de eerste plaats ten betoge dat de ondernemingskamer in rov. 3.4 miskent dat [verweerder] c.s. alleen dan in hun verzoek zouden kunnen worden ontvangen en dat het enquêteverzoek alleen dan zou kunnen worden toegewezen, indien datgene wat [verweerder] c.s. aan hun verzoek ten grondslag leggen, gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van Unilever betreft en ook blijkt in te houden, en dat de enkele omstandigheid dat het vermogensrechtelijke geschil tussen partijen "ook" de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen "raakt", daarvoor onvoldoende is.

5.1.4 Dit onderdeel faalt voorzover het ervan uitgaat dat voor de ontvankelijkheid van een verzoek tot het instellen van een enquête vereist is dat hetgeen de verzoekers daaraan ten grondslag leggen gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van de rechtspersoon betreft en ook blijkt in te houden. Dat uitgangspunt is, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen, niet juist. Voorzover het onderdeel uitgaat van de veronderstelling dat de ondernemingskamer in rov. 3.4 heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat het vermogensrechtelijke geschil tussen partijen ook de positie van de vennootschap en haar functioneren raakt, voldoende is voor toewijzing van het enquêteverzoek, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De ondernemingskamer heeft met de overweging dat het vermogensrechtelijk geschil tussen partijen ook de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen raakt, blijkens haar hiervoor in 3.4.3 weergegeven overwegingen, kennelijk ook het oog gehad op de in rov. 3.5 e.v. behandelde stellingen van [verweerder] c.s., die mede op een van de doeleinden van de enquêteprocedure betrekking hebben. Ook de in het onderdeel aangevoerde motiveringsklachten falen, nu uit de bestreden beschikking voldoende duidelijk blijkt welke (in rov. 3.5 e.v. behandelde) stellingen van [verweerder] c.s. naar de aan de ondernemingskamer voorbehouden uitleg daarvan volgens de verzoekers gegronde redenen zouden opleveren om aan een juist beleid te twijfelen.

5.2.1 Voorzover de onderdelen 1 en 2 ook de toewijsbaarheid van het verzoek aan de orde stellen in verband met de verwerping van het in feitelijke instantie gevoerde verweer dat slechts sprake is van een beperkt en zuiver vermogensrechtelijk geschil, geldt het volgende.

5.2.2 De onderdelen missen blijkens hetgeen hiervoor in 4.3 is overwogen feitelijke grondslag voorzover zij ervan uitgaan dat de ondernemingskamer in een beperkt en zuiver vermogensrechtelijk geschil voldoende grond voor het instellen van een onderzoek zou hebben gezien. Zij kunnen daarom in zoverre niet tot cassatie leiden.

5.2.3 Voor het overige falen de onderdelen. Het oordeel van de ondernemingskamer omtrent de toewijsbaarheid van het verzoek komt, mede in het licht van hetgeen zij omtrent de ontvankelijkheid van het verzoek heeft overwogen, naar de kern genomen hierop neer dat het conflict tussen [verweerder] c.s. en Unilever niet slechts een vermogensrechtelijk geschil behelst, dat uiteindelijk zo nodig door de algemeen bevoegde rechter zal moeten worden beslecht: de - in de enquête nader te onderzoeken - mogelijkheid bestaat immers dat dit conflict is terug te voeren op een, in rov. 3.9 nader omschreven, zodanig ernstig onzorgvuldig of laakbaar handelen van Unilever dat elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap zijn geschonden. Dat oordeel geeft, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 4 is overwogen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen op het vermogensrechtelijke karakter van het gerezen conflict toegespitste motivering. De motivering van de beslissing van de ondernemingskamer komt voor het overige hierna bij de behandeling van de overige onderdelen van het middel aan de orde.

5.3.1 Onderdeel 3 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het hiervoor in 3.4.3 weergegeven oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.9.

5.3.2 Voorzover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat de ondernemingskamer in rov. 3.9 heeft geoordeeld dat het negeren door Unilever van het vertrouwen waarop [verweerder] c.s. zich beroepen het gelasten van een enquête rechtvaardigt, berust het op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en kan het derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Uitgaande van haar oordeel dat het negeren van dat vertrouwen een zodanig ernstig onzorgvuldig of laakbaar handelen door Unilever zou inhouden dat elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap zijn geschonden, heeft de ondernemingskamer in rov. 3.9 immers overwogen dat een enquête geïndiceerd is indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat dat vertrouwen is gewekt. Dat is het geval - aldus de ondernemingskamer vervolgens in rov. 3.23 - omdat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat in 1999 bij de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende, gewone belegger onderscheidenlijk lezer van financiële informatiebronnen de - te honoreren - verwachting is ontstaan dat Unilever zich erop wilde vastleggen dat zij de preferente aandelen in de tweede helft van 2004, althans na 9 juni 2004, tegen € 6,58 per aandeel zou inkopen, terwijl niet kan worden gezegd dat, voorzover het de prefhouders betreft, zulks niet aan Unilever valt te verwijten of toe te rekenen. Laatstgenoemd oordeel behoefde geen nadere motivering dan de ondernemingskamer in de rov. 3.19 - 3.22 heeft gegeven, zodat de motiveringsklachten van het onderdeel evenmin doel treffen. Dit brengt mee dat ook tevergeefs wordt geklaagd dat de ondernemingskamer onvoldoende aandacht heeft gegeven aan de argumenten van Unilever ten betoge dat, indien komt vast te staan dat de bedoelde verwachting is gewekt, het in de gegeven omstandigheden niettemin gerechtvaardigd was die verwachting niet te honoreren. De beoordeling van die argumenten zal in de eventueel volgende, tweede enquêteprocedure aan de orde komen.

5.4 Onderdeel 4 faalt omdat het uitgaat van de onjuiste opvatting dat de ondernemingskamer niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat er, in aanmerking genomen dat eerdergenoemde verwachting is gewekt, gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid van Unilever zonder tevens vast te stellen dat er ernstig althans reëel rekening mee moet worden gehouden dat door Unilever opzettelijk of onvoldoende informatie is verstrekt, of dat er sprake zou kunnen zijn van zeer nadelige gevolgen voor de vennootschap.

5.5.1 Onderdeel 5 klaagt dat de ondernemingskamer blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het enquêteverzoek toe te wijzen zonder enige overweging te wijden aan de belangen van Unilever die zich tegen het gelasten van een enquête verzetten, nu aan toewijzing van een enquêteverzoek een belangenafweging ten grondslag moet liggen. Het onderdeel klaagt voorts dat, voorzover de ondernemingskamer dit niet heeft miskend, de beslissing een onderzoek te gelasten onvoldoende is gemotiveerd.

5.5.2 Nu, zoals hiervoor in 4.4.2 is overwogen, de aan de ondernemingskamer toegekende bevoegdheid een enquête te gelasten een discretionaire is, kan in cassatie het oordeel van de ondernemingskamer dat aanleiding bestaat tot het toewijzen van een enquêteverzoek slechts in beperkte mate worden getoetst. De ondernemingskamer heeft in de rov. 3.5-3.23 uitvoerig overwogen waarom in deze zaak een onderzoek bevolen dient te worden. Hierbij heeft een weging plaatsgevonden van argumenten voor en tegen het gelasten van een enquête. Uit deze rechtsoverwegingen blijkt dat de ondernemingskamer oog heeft gehad voor het belang van Unilever dat geen enquête gelast zal worden doch dat de argumenten van de aandeelhouders naar het oordeel van de ondernemingskamer prevaleren boven de belangen, zoals deze door Unilever zijn aangevoerd. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Tot een nadere motivering was de ondernemingskamer niet gehouden. Uit dit een en ander volgt dat onderdeel 5 evenzo faalt.

5.6 Onderdeel 6 behoeft na het voorgaande geen behandeling.

6. Beslissing

Deze beschikking is gegeven door de vice-presidenten J.B. Fleers, als voorzitter en D.H. Beukenhorst en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 november 2005.