Parket bij de Hoge Raad, 18-11-2005, AU2465, R05/042HR (OK 117)

Conclusie in

tegen

(hierna ook: de preferente aandeelhouders)

1. Inleiding

Deze zaak draait om de vraag wat voor soort geschillen in het kader van het enquêterecht aan de orde gesteld kunnen worden. Het gaat anders gezegd om de reikwijdte van het enquêterecht. In het cassatieberoep komt zowel de vraag aan de orde of de verzoekers in hun enquêteverzoek ontvankelijk zijn als de vraag of het desbetreffende enquêteverzoek toegewezen kan worden. Voor de ontwikkeling van het enquêterecht heeft deze zaak een enigszins principiële betekenis. Om deze reden heb ik mijzelf veroorloofd onder nr. 4 van deze conclusie enige algemene opmerkingen te maken over de ontwikkeling van het enquêterecht.

2. De feiten en het procesverloop(1)

2.1 Verweerster, Unilever, is een van de moedervennootschappen van de Unilever Groep. De andere moedervennootschap is de vennootschap naar het recht van Engeland en Wales Unilever PLC. Unilever en Unilever PLC zijn houdster- en dienstverlenende vennootschappen. De activiteiten van Unilever Groep worden uitgeoefend in de wereldwijd gevestigde groepsvennootschappen en behelzen onder meer de productie van voedsel, huishoudelijke producten en persoonlijke verzorgingsproducten. De groepsvennootschappen houden ondernemingen in stand die in het bezit zijn van (alleen) Unilever, ondernemingen die in het bezit zijn van Unilever en Unilever PLC gezamenlijk en ondernemingen die in het bezit zijn van (alleen) Unilever PLC.

2.2 Sinds 1930 treden Unilever en Unilever PLC samen met hun groepsvennootschappen zoveel mogelijk op als één onderneming. Dit wordt onder meer bewerkstelligd doordat de raden van bestuur van Unilever en Unilever PLC een personele unie vormen en door een tussen Unilever en Unilever PLC gesloten egalisatieovereenkomst. Krachtens deze egalisatieovereenkomst passen beide vennootschappen dezelfde boekhoudkundige waarderingsgrondslagen toe en wordt getracht de positie van de aandeelhouders van onderscheidenlijk Unilever en Unilever PLC zoveel mogelijk dezelfde te laten zijn.

2.3 Blijkens de jaarrekening en het jaarverslag van Unilever over 2003 bedroeg het geplaatste aandelenkapitaal van Unilever op 31 december 2003 € 291.503.709, verdeeld in 571.575.900 gewone aandelen van nominaal € 0,51 elk, € 1.089.072, verdeeld in 2400 gewone aandelen met nummer t tot en met 2.400 (door Unilever aangeduid als 'bijzondere aandelen') en € 130.854.116,05 verdeeld in verschillende categorieën cumulatief preferente aandelen.

2.4 De (certificaten van) gewone aandelen in het kapitaal van Unilever hebben een notering aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V. en aan de New York Stock Exchange, alsmede aan de beurzen van Frankfurt en Zürich. De preferente aandelen in het kapitaal van Unilever zijn (alleen) genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V.

2.5 In 1997 verkocht Unilever Groep haar chemische bedrijven voor een bedrag van ruim NLG 15 miljard. Destijds is aangekondigd dat, indien binnen twee tot drie jaar de opbrengst van die verkoop niet zou worden geïnvesteerd teneinde 'het bedrijf te laten groeien, die opbrengst zou worden 'teruggegeven' aan de aandeelhouders. In 1999 waren de raden van bestuur van Unilever en van Unilever PLC voornemens de opbrengst van de verkoop van de chemiebedrijven inderdaad aan de houders van (certificaten van) gewone aandelen uit te keren.

2.6 Het voorstel tot uitkering aan de aandeelhouders (onder wie begrepen de houders van certificaten van aandelen) hield, kort gezegd, het volgende in. De uitkering - in totaal circa NLG 16 miljard, namelijk per aandeel NLG 14,50 (€ 6,58) dan wel, voor de aandeelhouders van Unilever PLC, de tegenwaarde daarvan in UK Pound Sterling tegen een wisselkoers van 3,289 - zou plaatsvinden in de vorm van een speciaal dividend. De aandeelhouders van Unilever werd de keuze gelaten het speciale dividend in contanten dan wel in de vorm van preferente aandelen te ontvangen. Indien een aandeelhouder zou kiezen voor laatstgenoemde optie, zou hij voor ieder gewoon aandeel of een certificaat van een gewoon aandeel een preferent aandeel met een nominale waarde van NLG 0,10 ontvangen. Deze ('de') preferente aandelen zouden een notering krijgen op de officiële markt van de AEX Effectenbeurs - thans Euronext Amsterdam N.V. - te Amsterdam. Unilever heeft aan haar aandeelhouders ter zake van het speciale dividend een Informatie Memorandum (zie hierna) en een brochure "F 16 miljard Speciaal Dividend met Preferente Aandelen Alternatief en Consolidatie van het Gewone Aandelenkapitaal. Enige vragen beantwoord" (zie hierna) ter beschikking gesteld.

2.7 Het motief voor het ter beschikking stellen van het speciale dividend in de vorm van preferente aandelen (derhalve als stockdividend), was het feit dat het fiscale regime voor Nederlandse particuliere aandeelhouders als ongunstig werd ervaren. Een dividenduitkering in contanten werd destijds in de inkomstenbelasting volledig belast tegen het progressieve tarief van - maximaal - 6o%. Een uitkering in 'bonusaandelen' (een stockdividend) was, onder bepaalde voorwaarden, voor de inkomstenbelasting onbelast. De in Engeland woonachtige houders van aandelen in het kapitaal van Unilever PLC waren maximaal 25% van een - al of niet in contanten - ontvangen dividend aan Engelse inkomstenbelasting verschuldigd. Hen werd geen keuzemogelijkheid geboden; zij ontvingen het speciale dividend in contanten.

2.8 Teneinde zeker te stellen dat de (keuze voor) uitkering in preferente aandelen voor fiscale doeleinden ook daadwerkelijk als een stockdividend zou worden gekwalificeerd, heeft Unilever overleg gevoerd met de Nederlandse Belastingdienst. In een brief van Unilever van 4 februari 1999 aan de inspecteur der belastingen te Rotterdam zijn de tussen hen afgesproken voorwaarden en kenmerken waaraan de preferente aandelen moesten voldoen om door de Belastingdienst als stockdividend behandeld te worden, vastgelegd. De brief is door de inspecteur voor akkoord (mede)ondertekend en luidt - voor zover van belang - als volgt:

2.9 In de bijlage van het persbericht van Unilever van 23 februari 1999 waarin de uitkering van het speciale dividend wordt aangekondigd is ter zake van het stockdividend onder meer vermeld:

"Unilever N.V. zal gedurende een periode van vijf jaar na de datum van uitgifte geen voorstel doen voor het terugkopen van de preferente aandelen. Zij behoudt zich het recht voor om op enig tijdstip na de genoemde periode van vijf jaar alle preferente aandelen om te wisselen tegen gewone aandelen. Unilever N.V. verwacht dit recht uit te oefenen indien nog preferente aandelen uit blijven staan na 1 december 2004. De maximale waarde van de preferente aandelen bij conversie zal worden beperkt tot de rekenwaarde.

2.10 In de in 2.6 vermelde brochure "Enige vragen beantwoord" van Unilever van februari 1999 wordt herhaald dat Unilever de preferente aandelen niet binnen vijf jaar na uitgifte zal inkopen en dat zij verwacht het recht tot conversie in gewone aandelen te zullen uitoefenen als na 1 december 2004 nog preferente aandelen uitstaan.

2.11 In de presentatie "Speciaal dividend, achtergrond en structuur" van Unilever van maart 1999, is met betrekking tot het "Preferent Aandelen Alternatief' - voorzover van belang - vermeld (sheet 12 en 13):

"Unilever heeft bij de vormgeving van het preferente aandelen [dividend] steeds rekening moet[en] houden met de fiscaliteit. Om te voorkomen dat preferente aandelen bij uitgifte door Nederlandse fiscus zouden worden belast heeft Unilever zich verplicht de preferente aandelen binnen de eerste vijf jaar na uitgifte niet te zullen inkopen. Na vijf jaar kan Unilever de preferente aandelen omzetten in gewone aandelen. Unilever heeft aangekondigd van dit recht gebruik te maken indien nog preferente aandelen uit staan na 1 december 2004, dat wil zeggen na vijf en halfjaar. Op meer kan Unilever zich om fiscale redenen op dit moment niet vastleggen."

2.12 In het Informatie Memorandum van 31 maart 1999 is met betrekking tot de preferente aandelen vermeld dat de raad van bestuur van Unilever na vijf jaar na uitgifte van de preferente aandelen kan besluiten tot conversie van een deel, groot NLG 14,40, van de zogeheten rekenwaarde ad NLG 14,50 van de preferente aandelen in gewone aandelen, de raad van bestuur verwacht dit recht uit te oefenen voorzover nog preferente aandelen uitstaan na 1 december 2004 en Unilever met de Belastingdienst is overeengekomen dat zij de preferente aandelen niet binnen vijf jaar na uitgifte zal terugkopen. Voorts is vermeld dat in de statuten van Unilever onder meer een nieuw artikel 50 betreffende de preferente aandelen zal worden opgenomen. De tekst van dat nieuwe artikel is in het Informatie Memorandum opgenomen.

2.13 Als financieel adviseur van Unilever ter zake van het speciale dividend trad - onder andere(n) - ABN AMRO Bank N.V. op. In maart 1999 heeft ABN AMRO Rothschild presentaties aan aandeelhouders en beleggers georganiseerd om de uitgifte van de preferente aandelen toe te lichten. Hierbij werd gebruik gemaakt van sheets waarbij op de openingssheet tevens de naam en het beeldmerk van Unilever waren afgebeeld. In deze presentatie, "Speciaal dividend, Toelichting op de structuur" van ABN AMRO Rothschild van maart 1999 is - voorzover relevant - vermeld:

2.14 In de sheets - waarbij op de openingssheet eveneens tevens de naam en het beeldmerk van Unilever waren afgebeeld - van de presentatie "Superdividend, Toelichting op de structuur" van ABN AMRO Rothschild van 23 februari 1999 is - voor zover van belang - het volgende vermeld:

2.15 Het voornemen van de speciale dividenduitkering is besproken - mede aan de hand van een diavertoning - in de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van Unilever van 4 mei 1999. Tijdens deze vergadering hebben de aandeelhouders (met een overgrote meerderheid 'voorstemmers') de diverse besluiten genomen die de uitgifte van het speciale (stock)dividend mogelijk moesten maken. Als gevolg hiervan zijn onder meer de statuten van Unilever - overeenkomstig het in 2.14 vermelde - gewijzigd.

2.16 Blijkens de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van Unilever van 4 mei 1999 heeft M. Tabaksblat, toenmalig voorzitter van de raad van bestuur, met betrekking tot de preferente aandelen - voorzover van belang - de volgende uitlatingen gedaan:

2.17 Op 9 juni 1999 zijn circa 211.500.000 NLG 0,10 (later gesteld op € 0,05) cumulatief preferente aandelen met een rekenwaarde van NLG 14,50 (later € 6,58) geplaatst bij aandeelhouders van Unilever die gebruik hadden gemaakt van de keuze daarvoor onder het speciale (stock)dividend. De preferente aandelen hebben een notering verkregen aan de effectenbeurs van (thans) Euronext Amsterdam N.V.

2.18 Over de preferente aandelen staat in de jaarrekening van Unilever over het jaar 2003 vermeld:

"Unilever zal het 5 eurocenten cumulatief-preferente aandelenkapitaal van NV niet terugkopen vóór 9 juni 2004. Op elk moment na deze datum heeft Unilever de mogelijkheid € 6,534 van de rekenwaarde van de cumulatief-preferente aandelen om te wisselen in gewone aandelen NV en de resterende rekenwaarde is dan aflosbaar. Unilever verwacht het recht tot omwisseling te zullen uitoefenen indien er na 1 december 2004 nog preferente aandelen uitstaan."

De jaarrekeningen over de jaren 1999 tot en met 2002 bevatten vergelijkbare mededelingen, in de desbetreffende jaren met vermelding van guldenbedragen.

2.19 Bij e-mailbericht van 3 augustus 1999 heeft [betrokkene 2] namens Unilever geantwoord op een bericht van [betrokkene 3] van [A] N.V. . De in de oorspronkelijke, blauwe tekst met rood [hierna cursief; LT] daaraan toegevoegde of daarin gewijzigde gedeelten zijn van de hand van [betrokkene 2]. De tekst is een concept van een analistenrapport betreffende de preferente aandelen. Deze luidt - onder meer - als volgt:

2.20 In een e-mailbericht van 30 november 1999 van [betrokkene 2] aan een medewerker van Unilever, heeft hij een eerder op die dag ontvangen e-mailbericht van [A] doorgezonden. Het doorgezonden e-mailbericht luidt als volgt:

"zoals [[betrokkene 3]] reeds eerder heeft aangegeven is [A] van plan om een rapport te publiceren over de preferente aandelen die eerder dit jaar door Unilever zijn uitgegeven. Bijgaand doe ik de draft versie toekomen voor commentaar. (...)"

Het e-mailbericht van [betrokkene 2] luidt, voorzover van belang, als volgt:

"bijgaand stuk ontving ik van [A], voor ons commentaar. Wij moeten ons niet wagen aan de speculaties die [A] maakt omtrent wat wij wel of niet zullen doen, maar dienen wel, denk ik, enkele feitelijke onjuistheden uit het stuk te laten verwijderen (bijv. (...) na 9 december 2004 vindt er niet verplicht een conversie plaats, maar wij hebben slechts de verwachting uitgesproken na 9 december 2004 te converteren voor zover er nog prefs uitstaan). Zo zijn er vast nog wel enkele fouten te ontdekken. (...)'

2.21 Op 28 januari 2002 heeft [betrokkene 3] wederom per e-mail contact met [betrokkene 2] opgenomen. Dit maal is de vraag of er nieuwe gezichtspunten met betrekking tot de prefs zijn te melden (klopt de perioden 2 a 3 maanden na afloop van 9 juni 2004 nog steeds? Of zal de uiteindelijke aflossing (...) per 1 december 2004 plaatsvinden?). [betrokkene 2] antwoordt dat Unilever blijft bij wat zij in 1999 heeft gezegd en dat zij niet in de gelegenheid is om specifieker te worden over wat zij al dan niet in 2004 gaat doen, omdat Unilever de "uitermate gunstige fiscale behandeling van de prefs niet in gevaar [wil] brengen".

2.22 Op 10 mei 2002 heeft [betrokkene 3] aan [betrokkene 2] gemeld dat er geruchten zijn dat Unilever de preferente aandelen niet zou willen aflossen. Hij vraagt of dat dan omzetting in aandelen betekent of dat de preferente aandelen ook kunnen doorlopen. [betrokkene 2] antwoordt dat de opties voor Unilever niet veranderd zijn: na 9 juni 2004 kan Unilever de preferente aandelen inkopen, converteren of laten uitstaan; Unilever is noch tot inkoop verplicht noch tot conversie. Hij verwijst naar de afspraak met de Belastingdienst in 1999.

2.23 In zijn verklaring van 9 augustus 2004 verklaart [betrokkene 2] ter zake van het hiervoor aangehaalde e-mailbericht van 3 augustus 1999 onder meer als volgt:

2.24 Op 24 maart 2004 heeft de raad van bestuur van Unilever door middel van een persbericht medegedeeld voornemens te zijn de preferente aandelen in het eerste kwartaal van 2005 om te wisselen in gewone aandelen Unilever. Het persbericht houdt, zakelijk weergegeven, het volgende in. De conversie zal plaatsvinden volgens de voorwaarden, zoals uiteengezet in het Informatie Memorandum en artikel 50 van de statuten van Unilever. Er zal gebruik worden gemaakt van bestaande aandelen. De beslissing tot conversie houdt rekening met de huidige koers van de gewone aandelen Unilever en respecteert de belangen van alle aandeelhouders. De preferente aandelen die resteren na conversie, zullen een rekenwaarde hebben van € 0,05. Het is de bedoeling dat deze aandelen, na goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering, worden ingetrokken tegen betaling van die waarde. De beursnotering van de preferente aandelen zal worden voortgezet tot uiterlijk het moment van intrekking.

2.25 Nadere informatie over de beslissing om over te gaan tot conversie is in maart 2004 geplaatst op de website van Unilever. In een overzicht van vragen en antwoorden op die website is onder meer vermeld:

"Gegeven de huidige waarde van de gewone aandelen Unilever N.V. zou het ten opzichte van houders van gewone aandelen en tegenover de vennootschap niet gerechtvaardigd zijn een premie te betalen ten opzichte van de waarde die voortvloeit uit de conversieformule."

2.26 De koers van de preferente aandelen is op 24 maart 2004 met 20,4% gedaald, van € 6,07 tot € 4,83, bij een uitzonderlijk hoog handelsvolume.

2.27 Bij brief van 24 maart 2004 heeft Vereniging van Effectenbezitters (VEB) haar bezwaren tegen de voorgenomen conversie van de preferente aandelen aan Unilever kenbaar gemaakt. Namens een aantal professionele marktpartijen hebben mr. G.T.J. Hoff en mr. F.M. Peters bij brief van 5 april 2004 Unilever verzocht geen uitvoering aan het voornemen tot conversie te geven en alsnog tot inkoop van de preferente aandelen te besluiten. CommonWealth Investments B.V. heeft bij brief van 6 april 2004 Unilever bericht dat zij een groep preferente aandeelhouders representeert die circa negen miljoen stukken houdt. Zij heeft Unilever verzocht het besluit tot conversie uit te stellen tot na 9 juni 2004 en vervolgens, na voornoemde datum, een beslissing te nemen die niet strijdig is met de door Unilever gewekte verwachtingen.

2.28 In de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van Unilever van 12 mei 2004 is het voorgenomen besluit tot conversie besproken. Onder anderen [betrokkene 4] van VEB heeft diverse vragen gesteld over de voorgenomen conversie.

2.29 Op 3 juni 2004 heeft mr. P.J. van der Korst mede namens alle in 2.27 genoemde (rechts)personen Unilever schriftelijk op de hoogte gesteld van de bezwaren tegen de gang van zaken rond de voorgenomen conversie van de preferente aandelen.

2.30 Bij brief van 9 juni 2004 heeft de voorzitter van de raad van bestuur van Unilever mr. Van der Korst doen weten dat diens argumenten de raad van bestuur van Unilever geen aanleiding geven om terug te komen op het voorgenomen besluit tot conversie.

3. Procesverloop

3.2 Verweerders in cassatie, verzoekers in eerste aanleg, hebben bij op 9 augustus 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer (primair) verzocht de (rechts)personen die niet als verzoekers in het verzoekschrift van 12 juli 2004 waren vermeld, aan te merken als verzoekers en - subsidiair - deze (rechts)personen als belanghebbenden tot de procedure toe te laten.

3.3 Unilever heeft bij op 11 augustus 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht verweerders in cassatie niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, dan wel hun verzoek af te wijzen.

3.4 Unilever heeft bij op 31 augustus 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verweerschrift haar verweer aangevuld en nadere producties in het geding gebracht.

3.5 Verweerders in cassatie hebben bij op 2 september 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift hun verzoek aangevuld en nadere producties ingebracht, waaronder - in de vorm van een aangepaste bijlage B - de definitieve "lijst van verzoekers".

3.6 De advocaten hebben de standpunten van partijen toegelicht ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 september 2004 aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities.

3.7 Bij beschikking van 21 december 2004 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Unilever N.V. gevestigd te Rotterdam, met betrekking tot de preferente aandelen, zowel rond en naar aanleiding van de uitgifte op 9 juni 1999 als rond de besluitvorming over de op 24 maart 2004 bekendgemaakte (voorgenomen) conversie en het meer of anders verzochte afgewezen.

3.8 Unilever heeft tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. Verweerders in cassatie hebben een verweerschrift ingediend.

4. Inleiding op de bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Ik maak ter inleiding enige opmerkingen over de ontwikkeling van het enquêterecht. Oorspronkelijk is het enquêterecht ingevoerd met als strekking een minderheid van de aandeelhouders bescherming te bieden tegen een gebrek aan openheid en een onbevredigende gang van zaken:(3)

"2. Met het opnemen van het enquêterecht in de wettelijke bepalingen omtrent de naamloze vennootschap van 1928 was in de eerste plaats bedoeld een minderheid van aandeelhouders (...) te beschermen tegen een gebrek aan openheid en een onbevredigende gang van zaken."

4.2 Bij de herziening van het enquêterecht (1970) is de betekenis van het enquêterecht in een breder perspectief geplaatst:(4)

"1. In ons economisch stelsel waarin de produktie in hoofdzaak in particuliere ondernemingen geschiedt heeft de ondernemer behoefte een grote mate van vrijheid: hij immers bepaalt - binnen de perken van het maatschappelijk bestel - welke goederen in zijn onderneming zullen worden voortgebracht en hij kiest de middelen en de werkwijze. Mag men aannemen dat in het algemeen de Nederlandse ondernemer deze verantwoordelijkheid juist aanvoelt, dit neemt niet weg, dat een rechtsorde die aan onze economische orde beantwoordt, de mogelijkheid tot opening van zaken moet verschaffen, wanneer twijfel aan het beleid in een onderneming rijst, en de mogelijkheid tot correctie, wanneer die twijfel gegrond blijkt. Een zodanige waarborg is gelegen in de toepassing van het zgn. enquêterecht, waarvan het onderhavige wetsontwerp een betere regeling beoogt."

4.3 Blijkens de wetsgeschiedenis is het ook een functie van het enquêterecht vast te stellen wie verantwoordelijk kan worden gehouden voor het mogelijk blijkend wanbeleid:(5)

"De geachte afgevaardigde de heer Nederhorst heeft gezegd, dat het enquêterecht daarom van beperkte betekenis zou zijn, omdat van werknemerszijde eerst zou moeten worden uitgezocht wie verantwoordelijk is voor een fout ondernemingsbeleid. Ik meen, dat dit niet juist is, want één van de doeleinden van de enquête is juist vast te stellen, bij wie de verantwoordelijkheid berust."

4.4 Indien de vennootschap in gebreke zou blijven maatregelen te nemen na gebleken wanbeleid is bij de herziening van het enquêterecht in 1970 de Ondernemingskamer de bevoegdheid gegeven zelf maatregelen te treffen:(6)

"Bevat derhalve de wet [van 1928, LT] behoorlijke waarborgen tegen misbruik, anderzijds geeft zij geen deugdelijke regeling voor het geval dat uit het onderzoek wanbeleid blijkt. Indien in een zodanig geval de meerderheid weigert in te grijpen, en de bestuurders zelf niet de consequenties trekken uit het verslag van het onderzoek, ontbreken aan de minderheid - en niet zelden zelfs aan de meerderheid - de middelen om de vennootschap weer gezond te maken. Een van de belangrijkste doeleinden van het wetsontwerp is, om hierin te voorzien."

Hiertoe werd in de wet een limitatieve lijst opgenomen van door de Ondernemingskamer te treffen definitieve voorzieningen.

4.5 Tijdens de parlementaire behandeling van de herziening van het enquêterecht in 1970 werd verder opgemerkt dat regeling voldoende waarborgen kende die een te lichtvaardig gebruik van de enquêteprocedure moesten voorkomen, gezien het risico op reputatieschade voor de betrokken rechtspersoon:(7)

"De wet voorziet in waarborgen tegen misbruik van het recht der minderheid: tevoren moet tevergeefs een dergelijk verzoek aan bestuur, commissarissen en algemene vergadering van aandeelhouders zijn gericht; de rechtbank wijst het verzoek af wanneer niet blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid en een goede gang van zaken te twijfelen; er moet zekerheid worden gesteld voor de voldoening van de op het onderzoek vallende kosten; de verzoekers dragen in beginsel de kosten.(8) Aldus komt tot uitdrukking dat het enquêterecht is "een zeer bijzondere bevoegdheid, welke, indien verkeerd toegepast, voor de vennootschap uiterst nadelige gevolgen kan hebben" (antwoord op het verslag van de Commissie van Voorbereiding inzake de Wet tot wijziging van de zede titel, eerste Boek van het Wetboek van Koophandel, blz. 63). Immers, door het aanvragen en instellen van een enquête wordt een vennootschap in opspraak gebracht, hetgeen voor haar in het maatschappelijk verkeer onaangename consequenties kan hebben, zelfs wanneer het onderzoek niet tot een ongunstige conclusie omtrent het gevoerde beleid aanleiding geeft."

4.6 Bij uitbreiding van het toepassingsgebied van het enquêterecht naar stichtingen en verenigingen is over de strekking van het enquêterecht in de wetsgeschiedenis onder meer opgemerkt:(9)

"De regeling van het enquêterecht is oorspronkelijk geschreven voor commerciële rechtspersonen. In het Nederlandse stelsel van vrije ondernemingsgewijze productie zijn die in beginsel vrij hun doel te kiezen, en de middelen om dat te bereiken. Die vrijheid vindt zijn begrenzing in de beginselen van behoorlijk ondernemerschap, die elke ondernemer in acht moet nemen. Het enquêterecht is een middel om te waarborgen dat ondernemers zich daaraan houden."

Het enquêterecht beoogt de beginselen van behoorlijk ondernemerschap te bevorderen.(10) Waar nodig kan het enquêterecht daarbij als een medicijn dienen om misstanden in de rechtspersoon te corrigeren.(11)

4.7 Daarbij is de vraag gerezen in hoeverre er nog belang voor toepassing van het enquêterecht is ingeval een rechtspersoon in staat van faillissement is verklaard. Komt het enquêterecht nog een functie toe indien de patiënt reeds is overleden? De Hoge Raad heeft in de Ogem-beschikking deze vraag bevestigend beantwoord.(12) In de Ogem-beschikking onderscheidde de Hoge Raad met een beroep op de wetsgeschiedenis- conform de conclusie van A-G Mok(13) drie doelstellingen van het enquêterecht: (i) sanering (ii) opening van zaken, en (iii) vaststelling bij wie verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid.(14) (15)

4.8 Deze drie doelstellingen dienen te worden beschouwd in het licht van de belangen die het enquêterecht beoogt te dienen met het bevorderen van de beginselen van behoorlijk ondernemerschap. In dit licht is hetgeen de Hoge Raad in de OGEM-beschikking heeft overwogen niet verrassend, nu, ook al heeft het enquêterecht vanwege de staat van faillissement in een concreet geval voor de betreffende rechtspersoon geen medicinale werking, toepassing van het enquêterecht nog wel degelijk een functie kan hebben. Immers, ook in dergelijke gevallen kan het enquêterecht ertoe bijdragen inzicht te krijgen hoe het mogelijk is geweest dat bijvoorbeeld aandeelhouders de waarde van hun aandelen tot niets of bijna niets zagen verschrompelen.

4.9 Het voorgaande laat onverlet dat in geval een vennootschap in staat van faillissement verkeert er een verschuiving in de strekking van enquêterecht optreedt. Na faillissement is een enquête niet langer gericht op sanering en herstel van verhoudingen maar vooral gericht op het verkrijgen van openheid en het afleggen van verantwoording(16). Daarmee doet zich ook een belangenverschuiving voor. Waar vooral ook de rechtspersoon zelf gebaat zal zijn bij een enquête die op sanering en herstel is gericht, kunnen verzoekers bij een enquête waarmee men openheid en verantwoording wil bereiken ook eigen belangen nastreven.(17)

4.10 Dat het enquêterecht zich op deze wijze leent voor het nastreven van eigen belangen is onderwerp van discussie in de literatuur. Zo onderscheidt Van Solinge(18) enquêtes in eigenlijke zin en enquêtes in ongelijke zin. Een enquête in eigenlijke zin is gericht op sanering en het herstel van de gezonde verhoudingen binnen de onderneming. Een enquête in oneigenlijke zin dient andere doeleinden. Zo kunnen de verzoekers beogen om met de in de enquêteprocedure bereikte openheid bestuurders en commissarissen aansprakelijk te (doen) stellen en daarmee vooral eigen belangen te dienen.

4.11 Een ruim standpunt over mogelijke toepassingen van het enquêterecht is verwoord door Willems, de voorzitter van de Ondernemingskamer:(19)

"4.1. (...) De wettelijke aanknopingspunten aangaande de vraag of het rechtsmiddel enquête veelomvattend is leiden weliswaar aan de ene kant tot een bevestigende beantwoording van die vraag, maar aan de andere kant moet eveneens worden vastgesteld dat wanneer de analyse tot die wettelijke aanknopingspunten beperkt blijft en het niet wettelijke verankerde aanknopingspunt wordt weggedacht, het enquêterecht nergens over gaat. Want wat is het nut van de vaststelling dat a) een ruime groep van belanghebbenden bij een rechtspersoon b) een ongelimiteerd diepgaand onderzoek kan doen instellen c) omtrent alle "ins and outs" van een rechtspersoon? Dat nut valt wanneer niet verder wordt gekeken immers niet te ontdekken. De conclusie moet dan ook zijn dat het enquêterecht geen functie heeft. De functie moet dus blijkbaar elders worden gevonden. Anders gezegd, het enquêterecht is blijkbaar een accessorium [is] of in goed Nederlands gezegd heeft als dienstmaagd een dienende functie ten behoeve van iets anders. De zin van het enquêterecht ligt dus buiten de enquête zelf.

4.2 Als men dit voor ogen houdt alsmede dat de wet de functie ten behoeve waarvan het enquêterecht dient niet definieert en daarmee dus ook niet begrenst, valt niet goed in te zien waarom de enquête niet onbegrensde doeleinden zou kunnen dienen. Een onderscheid tussen eigenlijke en oneigenlijke enquêtes valt dan ook niet goed te maken. Het is deze gedachte tengevolge waarvan de enquêteprocedure kan functioneren zowel ten behoeve van sanering en herstel van de gezonde verhoudingen binnen de onderneming van de rechtspersoon, van vaststelling van verantwoordelijkheden, van het doen nakomen van civielrechtelijke overeenkomsten of het uitoefenen van rechten of vernietigen van overeenkomsten, van het doen nakomen van informatieplichten, van preventie en van rechtsvorming, van het op peil brengen van de faillissementskas, van het afdwingen van medezeggenschapsrechten en van al datgene wat verder maar zou kunnen worden bedacht of van wat zich in de toekomst verder zal kunnen aandienen."

4.12 Op dit ruimhartige standpunt van de voorzitter van de Ondernemingskamer is mijns inziens het een en ander af te dingen. Zo heeft de Hoge Raad in de hierboven geciteerde Ogem-beschikking uit de wetsgeschiedenis van het enquêterecht wel degelijk enigszins begrensde doelstellingen voor het enquêterecht afgeleid. Ook is het - gegeven het beperkte aantal definitieve voorzieningen dat de Ondernemingskamer kan opleggen - niet zonder meer duidelijk hoe de Ondernemingskamer nu werkelijk effectief kan bevorderen dat een overeenkomst over de naleving waarvan een geschil bestaat wordt nagekomen of wordt vernietigd. Ik wijs erop dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de in de wet opgenomen voorziening vooral bedoeld zijn om het belang van de vennootschap te dienen. De wetgever heeft nooit het idee gehad dat met behulp van het enquêterecht de naleving van een contract bevorderd kan worden of de vernietiging van een contract bewerkstelligd kan worden. In de MvT op het wetsvoorstel enquêterecht(20) is te lezen:

"De rechter moet die voorzieningen kunnen treffen, die tot herstel van een gezonde toestand in de vennootschap kunnen leiden, zonder overigens zelf het nodige beleid te voeren. De Ondernemingskamer zal - naar men mag vertrouwen - die beslissingen geven, die, passend bij de aard en de ernst van het wanbeleid, zoals dit bij het onderzoek is gebleken, zo mogelijk de weg openen tot herstel. In de woorden "voorzieningen welke zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht" ligt opgesloten dat de Ondernemingskamer geen voorzieningen treft, voor zover de vennootschap uit eigen beweging voldoende maatregelen heeft getroffen, en voorts dat die voorzieningen niet verder gaan dan voor de sanering noodzakelijk is".

In de wettelijke regeling van het enquêterecht, zoals door de Hoge Raad is uitgelegd, zijn meer begrenzingen te vinden dan blijkt uit het hierboven weergegeven citaat van de voorzitter van de Ondernemingskamer. De wetgever heeft begrensd wie om een enquête kunnen verzoeken(21) en welke voorzieningen de Ondernemingskamer kan treffen.(22) Bij de aanvang en afsluiting van de enquêteprocedure zijn grenzen aan het optreden van de Ondernemingskamer gesteld. Wel moet worden opgemerkt dat de aantrekkingskracht van het enquêterecht vergroot is door de regel van art. 2: 349a BW dat de Ondernemingskamer in elke stand van het geding verzocht kan worden voorlopige voorzieningen te treffen in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek.(23) Ook heeft het feit dat de vaststelling van wanbeleid door de Ondernemingskamer - behoudens cassatie - voor partijen ook in andere procedures bindend is waarschijnlijk de toepassing van het enquêterecht bevorderd. Weliswaar heeft de Hoge Raad in de Ogem-beschikking(24) geoordeeld dat daarmee niet is vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan iedere individuele functionaris kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld, niettemin zal in de praktijk de vaststelling van wanbeleid door de Ondernemingskamer een zekere reflexwerking hebben op de daaropvolgende aansprakelijkheidsprocedure.(25)

4.13 Dit geheel van ontwikkelingen heeft geleid tot een trend in het enquêterecht die door Josephus Jitta(26) als volgt is verwoord:

"Van een procedure waarbij de onderneming en haar problemen centraal stonden, ontwikkelt de enquêteprocedure zich voor de betrokken partijen in sommige gevallen in feite tot een strijdmiddel tussen verschillende (maar vaak niet alle) bij de onderneming betrokken belanghebbenden waarin de eigen op zichzelf meestal legitieme belangen van de rechtstreeks betrokken partijen centraal staan en niet langer noodzakelijkerwijs de belangen van de betrokken onderneming."

Bij dit citaat kan worden opgemerkt dat het vrij normaal verschijnsel in het recht is dat bepaalde rechtsinstituten in de loop van de tijd een breder toepassingsgebied krijgen. Er doet zich veelvuldig een zekere "Funktionswandel" van rechtsinstituten voor. Daar is mijns inziens op zich weinig tegen. Zij hangt samen met het voortdurend in beweging zijn van de maatschappij. We kunnen in dit verband zonder meer spreken over een uitdijing van het enquêterecht.

4.14 Er kunnen niettemin een aantal bezwaren worden aangevoerd tegen het feit dat een enquêteprocedure kan dienen om bijvoorbeeld een latere aansprakelijkheidsprocedure te faciliteren. Ten eerste kan worden gezegd dat hiermee de strekking van het enquêterecht wordt miskend.(27) Enige bedoeling van de wetgever om het enquêterecht als opstap naar een aansprakelijkheidsprocedure te laten fungeren is niet te vinden in de wetsgeschiedenis. Eerder is het tegendeel het geval. Uit de regel van art. 2: 350, lid 3 BW die inhoudt dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek draagt blijkt dat de wetgever er niet vanuit is gegaan dat een enquêteprocedure als opstap zou kunnen dienen tot bijvoorbeeld een aansprakelijkstelling van de rechtspersoon. Ik kan mij moeilijk voorstellen dat de wetgever heeft beoogd de rechtspersoon te dwingen de financiële middelen te verstrekken voor iets dat uiteindelijk een opstap blijkt te zijn voor een aansprakelijkheidsprocedure tegen hemzelf. Dat de wetgever met het enquêterecht geen echte antagonistische geschilbeslechting beoogde, blijkt ook uit de omstandigheid dat de enquête met een verzoekschrift en niet met een dagvaarding wordt ingeleid en de Ondernemingskamer de vrijheid heeft naar eigen inzicht een voorziening van art. 2: 356 BW op te leggen.(28) Zij heeft in dat opzicht in de visie van de wetgever geen lijdelijke rol. Deze kenmerken van de enquêteprocedure gaan wringen wanneer een partij poogt in het kader van de enquêteprocedure met een nogal antagonistische houding een geschil beslecht te krijgen.

4.15 Ik meen dat het bezwaar dat de enquêteprocedure al te onbegrensd wordt toegepast ondervangen dient te worden doordat bij de beoordeling van een verzoek tot enquête nagegaan dient te worden of het onderzoek kan bijdragen aan het in acht nemen van de redelijkheid en billijkheid van art. 2: 8 BW door degenen die krachtens wet en statuten bij zijn organisatie zijn betrokken. De Hoge Raad heeft in de Zwagerman II-beschikking al een aanzet gegeven om het gebruik van het enquêterecht te plaatsen in het kader van art. 2: 8 BW.(29) Voor deze benadering pleit dat art. 2: 8 BW de grondnorm van het rechtspersonenrecht is. Het enquêterecht dient ertoe de naleving van deze grondnorm te helpen bevorderen. De elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap zijn daarbij te beschouwen als concretiseringen van de algemene norm van de redelijkheid en billijkheid van art. 2: 8 BW.(30) Ook de drie doelstellingen, zoals geformuleerd in de Ogem-beschikking, kunnen als een ontleding en uitwerking van de beginselen van de redelijkheid en billijkheid worden beschouwd. Zo brengt de redelijkheid en billijkheid binnen een rechtspersoon mee dat jegens de bij de organisatie van de rechtspersoon betrokkenen verantwoording wordt afgelegd voor de gang van zaken in de rechtspersoon. Het gevolg van deze benadering is dat in geval het verzoek tot een enquête niet kan bijdragen tot het bevorderen van de redelijkheid en billijkheid binnen een rechtspersoon en er bij voorbeeld alleen toe dient de naleving van een bepaald contract te bevorderen, de verzoekers doorgaans niet ontvankelijk verklaard dienen te worden. Als met het verzoek echter wel beoogd wordt de redelijkheid en billijkheid binnen de rechtspersoon te bevorderen, zijn de verzoekers, voor zover aan de andere ontvankelijkheidsvereisten is voldaan, doorgaans wel ontvankelijk. Hierbij dient de omstandigheid dat de verzoekers met een verzoek om een enquête ook eigen belangen (bij voorbeeld een aansprakelijkstelling van de rechtspersoon of bestuurders) kunnen nastreven buiten beschouwing te worden gelaten.(31) Het mogelijk behartigen van eigen belangen van verzoekers tot enquête zijn mijns inziens niet relevant voor de beantwoording van de vraag of een enquêteonderzoek toegelaten kan worden.

4.16 Een tweede klacht tegen een ruime toepassing van het enquêterecht betreft het feit dat de enquêteprocedure een procedure in één feitelijke instantie betreft die met minder waarborgen is omkleed dan de gewone civiele rechtsgang.(32) Zo zullen bestuurders en commissarissen en de wederpartij van de rechtspersoon bij een contract waarover een geschil bestaat veelal slechts als belanghebbende kunnen deelnemen aan een enquêteprocedure. Aangevoerd wordt dat op deze wijze de processuele waarborgen die zouden gelden in een civiel geding voor de vennootschap, een bestuurder of commissaris of een wederpartij, indien deze rechtstreeks in rechte zouden worden betrokken, ten onrechte worden omzeild. Deze klacht wint aan gewicht, naarmate het enquêterecht een grotere rol gaat spelen bij de normale civiele geschilbeslechting.

4.17 De uitkomst van een enquêteprocedure zal onvermijdelijk een zekere reflexwerking kunnen hebben naar een aansprakelijkheidsprocedure. Dit bezwaar kan worden gerelativeerd door het feit dat de Hoge Raad inmiddels uitdrukkelijk heeft overwogen dat de door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten in een aansprakelijkheidprocedure niet op voorhand vast staan, zelfs niet behoudens tegenbewijs.(33) Deze beslissing van de Hoge Raad heeft de bruikbaarheid van de uitkomst van een enquêteprocedure in een gewoon civielrechtelijk geding beperkt.

4.18 Tegen deze achtergrond kom ik tot bespreking van het middel.

5. Beoordeling van het middel

5.1 Het cassatiemiddel bestaat uit 6 onderdelen.

5.2 Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 3.3 en 3.4 van de bestreden beschikking, waarin de Ondernemingskamer het volgende heeft overwogen:

"3.3 Aan Unilever kan worden toegegeven dat het verzochte onderzoek - mede - het tussen de preferente aandeelhouders en Unilever gerezen vermogensrechtelijke conflict betreft en dat een dergelijk conflict op zichzelf en zonder meer niet kan leiden tot gegronde twijfel aan een juist beleid van de vennootschap, zulks te minder nu geen sprake lijkt te zijn van verstoring van de dagelijkse gang van zaken in de onderneming van de vennootschap. Verzoekers hebben hiertegenover onder meer aangevoerd dat zij geen, althans onvoldoende inzicht hebben in het besluitvormingsproces en de belangenafweging binnen Unilever ter zake van (de uitgifte van) de preferente aandelen, alsmede in de wijze van totstandkoming van externe berichtgeving van Unilever dienaangaande en dat zij derhalve niet kunnen beoordelen of Unilever hen onjuiste onderscheidenlijk misleidende informatie heeft verstrekt. Een onderzoek zou volgens verzoekers de door hen gezochte opheldering kunnen geven.

"3.4 De Ondernemingskamer is van oordeel dat in een geval als het onderhavige, waarin het vermogensrechtelijke conflict ook de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen raakt, het verkrijgen van een opening van zaken als door verzoekers bedoeld, moet worden beschouwd als een van de doeleinden van een mogelijk onderzoek Mitsdien kan van oneigenlijk gebruik van de enquêteprocedure door verzoekers, zoals Unilever stelt, niet worden gesproken. Verzoekers worden dan ook in hun verzoek ontvangen."

5.3 Het eerste onderdeel voert - samengevat - aan dat de Ondernemingskamer blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat als een van de doeleinden van een mogelijk onderzoek moet worden beschouwd "het verkrijgen van opening van zaken als door verzoekers bedoeld" in het licht van hetgeen door verzoekers is aangevoerd (onvoldoende inzicht in de besluitvorming). De Ondernemingskamer miskent daarmee dat het verkrijgen van opening van zaken alleen doel van een enquête kan zijn, indien er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van de gerekwestreerde vennootschap. Het verkrijgen van opening van zaken teneinde de verzoeker van een enquête in staat te stellen te kunnen beoordelen of er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van de gerekwestreerde vennootschap, kan daarentegen geen doel van een enquête zijn.

5.4 Het eerste onderdeel mist feitelijke grondslag. Het berust op een onjuiste lezing van de beschikking van de Ondernemingskamer. Rov. 3.3 en 3.4 zien op het verweer van Unilever dat de preferente aandeelhouders niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun verzoek, nu sprake is van een vermogensrechtelijk conflict dat nimmer aanleiding kan zijn tot gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. In rov. 3.4 geeft de Ondernemingskamer aan dat de preferente aandeelhouders in hun verzoek kunnen worden ontvangen aangezien het hier weliswaar een vermogensrechtelijk conflict betreft maar dat dit in dit geval ook de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen raakt. Deze overweging betreft de vraag of de preferente aandeelhouders ontvankelijk zijn in hun verzoek. Dat is een mijns inziens begrijpelijke overweging. Zo kan het functioneren van de vennootschap en haar organen heel wel voorwerp van onderzoek in een enquêteprocedure zijn. Anders dan het onderdeel betoogt, valt uit deze overweging geen rechtsopvatting van de Ondernemingskamer af te leiden over de vraag wanneer een verzoek tot enquête toewijsbaar is.(34)

5.5 Het tweede onderdeel bevat een rechtsklacht en een uit drie subonderdelen bestaande motiveringsklacht.

5.6 De rechtsklacht richt zich tegen rov. 3.4 en voert - in de kern - het volgende aan:

5.8 Ik acht in beginsel niet-ontvankelijkheid gerechtvaardigd als het geschil waarop het enquêteverzoek betrekking heeft niets of heel weinig te maken heeft met de binnen de rechtspersoon geldende redelijkheid en billijkheid van art. 2: 8 BW. Door te overwegen dat onderhavig verzoek weliswaar een vermogensrechtelijk geschil betreft dat ook de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen raakt, heeft de Ondernemingkamer in voldoende mate inzichtelijk gemaakt waarom in onderhavig geval het verzoek betrekking heeft op de redelijkheid en billijkheid die uit art. 2: 8 BW voortvloeit. Ik zie dan ook voor de Ondernemingskamer geen reden om te moeten oordelen dat het enquêteverzoek niet ontvankelijk verklaard dient te worden.

5.9 Zou de Ondernemingskamer na inhoudelijke beoordeling van het verzoek tot de conclusie zijn gekomen dat er onvoldoende aannemelijk is geworden dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, dan kan dit alleen leiden tot afwijzing van het verzoek. Voor zover het onderdeel niet opkomt tegen de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer maar opkomt tegen de toewijzing van het verzoek tot enquête miskent het middel dat rov. 3.4 daar niet op ziet.

5.10 Subsidiair bevat het tweede onderdeel een drietal motiveringsklachten die alle stranden nu zij uitgaan van de onjuiste rechtsopvatting dat voor ontvankelijkheid van het enquêteverzoek vereist is dat moet blijken van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid. Nu gesteld is dat er gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid van Unilever te twijfelen is voor ontvankelijkheid niet meer vereist dan een rechtens te respecteren belang. Ik verwijs verder naar hetgeen hierboven in nr. 5.8 en 5.9 dienaangaande is opgemerkt.

5.11 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 3.9 van de bestreden beschikking:

"3.9 De bezwaren van verzoekers tegen dit voorgenomen besluit tot conversie zijn alle gebaseerd op de (veronder)stelling dat in 1999 en daarna door Unilever het vertrouwen is gewekt dat zij de preferente aandelen in de tweede helft van 2004, althans na 9 juni 2004, tegen € 6,58 per preferent aandeel zou inkopen. In dit verband is de Ondernemingskamer van oordeel dat, indien sprake is van door of namens Unilever gewekte gerechtvaardigde verwachtingen als door verzoekers bedoeld, het negeren daarvan een zodanig ernstig onzorgvuldig of laakbaar handelen door Unilever inhoudt dat elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap zijn geschonden. Weliswaar zou alsdan sprake zijn van een enkele gedraging (het verstrekken van onvoldoende of onjuiste informatie met betrekking tot de preferente aandelen) dan wel van een incidenteel besluit (tot het - in strijd met die verstrekte informatie - converteren van de preferente aandelen), doch niet valt uit te sluiten dat deze gedraging of dit besluit voor de vennootschap zeer nadelige gevolgen zal hebben, met name indien zou blijken dat opzettelijk onvoldoende of onjuiste informatie is verschaft. In dit geding staat derhalve centraal de vraag of door of namens Unilever bij de prefhouders het hier bedoelde vertrouwen is gewekt. In het geval dat moet worden vastgesteld of redelijkerwijze valt aan te nemen dat daarvan geen sprake is, bestaan naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Indien komt vast te staan dat dat vertrouwen is gewekt of indien daarmee ernstig rekening moet worden gehouden, is daarentegen een onderzoek geïndiceerd."

5.12 Het derde onderdeel voert aan dat blijkens rov. 3.9 de Ondernemingskamer van oordeel is dat het negeren door Unilever van het vertrouwen waarop de preferente aandeelhouders zich beroepen het gelasten van een enquête rechtvaardigt. Volgens het onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel dat verzoekers in hun verzoek kunnen worden ontvangen en het enquêteverzoek toewijsbaar is in het licht van deze overweging onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

5.13 De toelichting op het onderdeel wijst erop dat het negeren van opgewekte verwachtingen onder bepaalde omstandigheden kan worden gerechtvaardigd. Het belang van de vennootschap moet centraal staan en niet het nakomen van gewekte verwachtingen voor zover dat niet met dat belang zou stroken. Van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van de gerekwestreerde vennootschap kan dus pas sprake zijn, wanneer er ten minste ernstig althans reëel rekening mee moet worden gehouden dat de gewekte verwachtingen bij het nemen van het besluit in het geheel niet zijn meegewogen, althans dat dat besluit gelet op de gewekte verwachtingen in redelijkheid niet genomen had kunnen worden. Voor het ontvangen van verzoekers in hun verzoek en het toewijzen van het enquêteverzoek, is dus pas ruimte wanneer verzoekers stellen, en door de Ondernemingskamer ook wordt vastgesteld, dat er ten minste ernstig althans reëel rekening mee moet worden gehouden dat Unilever bij het nemen van het voorgenomen conversiebesluit eventueel gewekte verwachtingen in het geheel niet heeft meegewogen, althans dat het voorgenomen conversiebesluit gelet op de eventueel gewekte verwachtingen in redelijkheid niet genomen had kunnen worden en er dus sprake is van willekeurig handelen.

5.14 Het middel faalt. Juist is dat gewekte verwachtingen niet altijd door de rechtspersoon gehonoreerd behoeven te worden. De omstandigheden kunnen een andere beslissing rechtvaardigen dan dat overeenkomstig de gewekte verwachtingen wordt gehandeld. In het algemeen kan niet worden volgehouden dat uit het negeren van gewekte verwachtingen noodzakelijk volgt dat is gehandeld in strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Het is echter ook weer niet uit te sluiten dat het negeren van gewekte verwachtingen wel in strijd is met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Wanneer ik nu het geheel van de rov. 3.5-3.25 van de bestreden beschikking op mij laat inwerken, komt daaruit het beeld naar voren dat de Ondernemingskamer op basis van de omstandigheden van het geval niet bij voorbaat kan uitsluiten en er vervolgens ernstig mee rekening houdt en als gevolg daarvan wel aangenomen moet hebben dat er een behoorlijke kans bestaat dat er zodanige verwachtingen door Unilever zijn gewekt dat het niet-honoreren daarvan -alle omstandigheden in aanmerking genomen- in strijd komt met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Naar onder andere deze naar het inzicht van de Ondernemingskamer niet uit te sluiten mogelijkheid en naar deze behoorlijke kans gelast de Ondernemingskamer een onderzoek. Ik wijs in dit verband op de volgende uitlatingen van de Ondernemingskamer:

"r.o 3.9. .. In dit verband is de Ondernemingskamer van oordeel dat, indien sprake is van door of namens Unilever gewekte gerechtvaardige verwachtingen als door verzoekers bedoeld, het negeren daarvan een zodanig ernstig onzorgvuldig of laakbaar handelen door Unilever inhoudt dat elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap zijn geschonden ...In dit geding staat derhalve centraal de vraag of door of namens Unilever bij de prefhouders het hier bedoelde vertrouwen is gewekt....".

"rov. 3.19 .....In het bijzonder valt niet uit te sluiten dat de - op zich onnodige - toevoeging "om fiscale reden" de suggestie heeft gewekt een onderliggende boodschap te behelzen, namelijk dat Unilever alleen pro forma, in haar publieke mededelingen, onzekerheid deed bestaan omtrent de (in de tweede helft van 2004) te hanteren inkoopprijs, doch dat zij wel degelijk beoogde een "fiscaal verboden" uitgestelde betaling van het oorspronkelijke dividend tot stand te brengen en dat, ook al mocht zulks niet met zoveel woorden worden gezegd, de beleggers daarop konden rekenen".

" rov.3.20...Met name valt in het .....email-bericht van 3 augustus 1999 met zoveel woorden te lezen dat Unilever de intentie heeft de preferente aandelen na vijf jaar in te kopen, dat zij uitsluitend "om fiscale redenen" de inkoopprijs niet tevoren bekend kan maken, maar dat het - gezien de bereidheid van Unilever om in 1999 de rekenwaarde aan dividend uit te keren - in de verwachting ligt dat zij in 2004 de rekenwaarde van €6,58 als inkoopkoers zal gebruiken. Blijkens de (rode) tekstkleur (dan wel recht geschreven gedeelten daarvan) is ...juist dit laatste onderdeel - de gemotiveerde verwachting van de inkoopwaarde - door [betrokkene 2] ingevoegd. Ook het daarop volgende gebruik...van de term "goede bedoelingen" van Unilever door [betrokkene 2] acht de Ondernemingskamer in dit verband in een richting wijzen die niet overeenkomst met de stelling die Unilever in dit geding inneemt en bij uitstek geschikt om grond te geven aan de verwachting waarop verzoekers zich in dit geding beroepen".

" rov. 3.21....Dat kan echter niet althans niet zonder meer worden gezegd van de door ABN AMRO Rothschild....verspreide ....informatie waarin....aan het samenstel van uitingen door Unilever de door verzoekers bepleite interpretatie wordt gegeven. Het valt bepaald niet uit te sluiten dat die presentaties mede voor rekening onderscheidenlijk met goedkeuring van Unilever zijn gegeven en dat (aldus) de bedoelde interpretatie -mede - aan Unilever is toe te rekenen...".

" rov. 3.23 Onder deze omstandigheden moet er naar het oordeel van de Ondernemingskamer ernstig rekening mee worden gehouden dat in 1999 bij de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende, gewone belegger onderscheidenlijk lezer van financiële informatiebronnen de - te honoreren - verwachting is ontstaan dat Unilever zich - ondanks de afspraak met de Nederlandse belastingdienst - (impliciet) wilde vastleggen dat zij de preferente aandelen in de tweede helft van 2004, althans na 9 juni 2004, tegen €6,58 per preferent aandeel zou inkopen....".

Ik meen dat uitgaande van die mogelijkheid waarmee naar het inzicht van de Ondernemingskamer ernstig rekening gehouden moet worden en uitgaande daarmee van die behoorlijke kans - welke mogelijkheid en kans beide overigens samenhangen met waarderingen van de door de Ondernemingskamer aangenomen omstandigheden van feitelijke aard - het niet onbegrijpelijk is dat de Ondernemingskamer voldoende gegronde redenen aanwezig heeft geacht om aan een juist beleid van Unilever te twijfelen en met het oog daarop een onderzoek naar de gang van zaken rond de preferente aandelen heeft bevolen. Hierbij merk ik op dat de Ondernemingskamer in voldoende mate heeft onderkend dat Unilever in beginsel een zekere beleidsvrijheid heeft bij het al dan niet honoreren van bepaalde verwachtingen. De Ondernemingskamer hanteert immers in rov. 3.7 als uitgangspunt dat Unilever niet zonder meer verplicht is de preferente aandelen in te kopen tegen een bedrag gelijk aan de rekenwaarde van die aandelen en in rov. 3.8. dat Unilever in beginsel het recht heeft tot conversie van de preferente aandelen over te gaan.

5.15 Het vierde onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen. Het eerste onderdeel heeft betrekking op het oordeel van de Ondernemingskamer - in rechtsoverweging 3.9. - dat het conversiebesluit weliswaar een incidenteel besluit betreft maar niet valt uit te sluiten dat deze gedraging of dit besluit voor de vennootschap zeer nadelige gevolgen zal hebben, met name indien zou blijken dat opzettelijk onvoldoende of onjuiste informatie is verschaft. Het onderdeel voert aan dat de Ondernemingskamer nader had moeten motiveren waarom dit gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen met zich brengt. De Ondernemingskamer had ten minste nog moeten nagaan of er ook zodanige aanwijzingen zijn dat er ernstig, althans reëel rekening mee moet worden gehouden dat van een en ander in het onderhavige geval ook sprake is.

5.16 In de Ogem-beschikking(37) heeft de Hoge Raad - naar aanleiding van de klacht dat wanbeleid een "structureel" karakter moet dragen -geoordeeld dat:

"(...) ook een enkele gedraging wanbeleid kan opleveren, hetgeen met name het geval kan zijn, indien die gedraging tot voor de onderneming zeer nadelige gevolgen heeft geleid."

Over de omstandigheid dat sprake moet zijn "zeer nadelige gevolgen" is door de Hoge Raad in de Rodamco-beschikking(38) geoordeeld dat voldoende is dat een besluit mogelijk tot nadelige gevolgen heeft kunnen leiden:

"3.26 (...)Ten slotte is - anders dan het onderdeel veronderstelt - voor de beslissing dat van wanbeleid is gebleken niet noodzakelijk dat komt vast te staan dat het besluit ook daadwerkelijk tot nadelige gevolgen heeft geleid. Voldoende kan zijn, zoals de Ondernemingskamer hier kennelijk heeft aangenomen, dat het besluit mogelijk tot nadelige gevolgen had kunnen leiden."

Uit deze jurisprudentie valt op te maken dat in het algemeen niet al te hoge motiveringseisen worden gesteld aan het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is van ernstige gevolgen.

5.17 In onderhavig geval is niet aan de orde de vraag of sprake is van wanbeleid maar de vraag of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Dienaangaande heeft de Ondernemingskamer (in rov. 3.9) - samengevat - geoordeeld dat er (i) mogelijk sprake is van een verwijtbare gedraging ("indien sprake is van door of namens Unilever gewekte gerechtvaardigde verwachtingen als door verzoekers bedoeld") hetgeen (ii) mogelijk ("niet valt uit te sluiten") tot nadelige gevolgen aanleiding kan geven. Beide mogelijkheden hangen samen. De vraag of er sprake is van een nadelige gevolgen voor Unilever zal voor een belangrijk deel afhangen van het antwoord op de vraag in hoeverre het gedrag van Unilever ten opzichte van de preferente aandeelhouders verwijtbaar is geweest.(39) Het onderdeel miskent dat in casu op voorhand duidelijk is dat indien komt vast te staan dat sprake is geweest van opgewekte verwachtingen dit aanleiding zal geven tot nadelige gevolgen voor de vennootschap. Gedacht kan worden aan schadeclaims, een mogelijke vertrouwensbreuk tussen aandeelhouders en het bestuur, etc. De Ondernemingskamer was op dit punt dan ook niet gehouden tot een nadere motivering. De vraag in hoeverre deze schade reëel is, lost zich daarmee op in de vraag in hoeverre er aanwijzingen zijn te veronderstellen dat sprake is van opgewekte verwachtingen. Deze vraag wordt in de bestreden beschikking uitvoerig besproken. Nu het onderdeel voorbij gaat aan het verband tussen de mogelijk gewekte verwachtingen van Unilever en de mogelijk dientengevolge ontstane nadelige gevolgen voor Unilever, berust het onderdeel op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en faalt het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag.

5.18 Het vijfde onderdeel voert aan dat de Ondernemingskamer blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het enquêteverzoek toe te wijzen zonder enige overweging te wijden aan de belangen van Unilever die zich tegen het gelasten van een enquête verzetten, nu aan toewijzing van een enquêteverzoek een belangenafweging ten grondslag moet liggen. Voor zover de Ondernemingskamer dit niet heeft miskend, is de beslissing om een onderzoek te gelasten onvoldoende gemotiveerd aldus het middel.

5.19 De toelichting van het middel verwijst naar hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in HR 20 november 1996, NJ 1997, 188:

5.20 In het oordeel van de Ondernemingskamer dat in onderhavig geval aanleiding bestaat het enquêteverzoek toe te wijzen ligt besloten het oordeel dat hetgeen door de preferente aandeelhouders is aangevoerd dient te prevaleren boven de belangen zoals deze zijn aangevoerd van de zijde van Unilever. Nu de aan de Ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen een discretionaire is, kan in cassatie het oordeel van de Ondernemingskamer dat aanleiding bestaat tot het toewijzen van een enquête slechts in beperkte mate worden getoetst.(40) De door de Ondernemingskamer te dier zake gemaakte belangenafweging zal slechts dan niet in stand kunnen worden gelaten indien zij onbegrijpelijk is. De Ondernemingskamer dient een beschikking dan ook zodanig te motiveren dat deze begrijpelijk is. Tot verder gaande motivering is zij niet gehouden. De rechtsklacht dat de Ondernemingskamer gehouden was een overweging te wijden aan de belangen van Unilever die zich tegen het gelasten van een enquête verzetten faalt mijns inziens. De Ondernemingskamer heeft in de rov. 3.5-3.25 uitvoerig uiteengezet waarom zij vindt dat in deze zaak een onderzoek bevolen dient te worden. Hierbij vindt een weging plaats van argumenten voor en tegen het gelasten van een enquête. Uit deze uitvoerige motivering blijkt voldoende dat de Ondernemingskamer oog heeft gehad voor het belang van Unilever dat geen enquête gelast dient te worden.

5.21 Ook de motiveringsklacht faalt. De belangenafweging zoals deze kennelijk is gemaakt door de Ondernemingskamer is niet onbegrijpelijk in het licht van de - rechtens noch onjuist noch onbegrijpelijk te achten (zie hiervoor) - overweging (3.9) van de Ondernemingskamer dat (i) indien sprake is van door of namens Unilever gewekte gerechtvaardigde verwachtingen als door verzoekers bedoeld, het negeren daarvan een zodanig ernstig onzorgvuldig of laakbaar handelen door Unilever inhoudt dat de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap zijn geschonden en (ii) het - feitelijke - oordeel dat er "ernstig rekening mee moet worden gehouden dat in 1999 bij de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende, gewone belegger (...) de - te honoreren - verwachting is ontstaan dat Unilever zich - ondanks zijn afspraak met de Nederlandse Belastingdienst - (impliciet) wilde vastleggen dat zij de preferente aandelen n de tweede helft van 2004, althans na 9 juni 2004, tegen € 6,58 per preferent aandeel zou inkopen.".

5.22 Onderdeel zes gaat uit van de juistheid van één van de vorige onderdelen. Nu dit niet het geval is behoeft dit onderdeel geen verdere bespreking.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het verzoek.

A-G