Parket bij de Hoge Raad, 20-10-2023, ECLI:NL:PHR:2023:941, 22/03407

Er is geen gebruik gemaakt van het voorbehoud in de procesinleiding om het middel aan te vullen na ontvangst van het proces-verbaal van de zitting bij het hof. Het principale cassatiemiddel bevat zeven onderdelen. De onderdelen 1-6 betreffen de beoordeling van het onredelijk bezwarende karakter van de artikelen 8, 11, 12 en 23 LJN AB1978 en artikel 9 LJN AB1991. Onderdeel 7 betreft het oordeel van het hof over de bekendmaking van het Omzettingsbeleid 2006 en de daarbij behorende Overgangsregeling.

Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel van het hof in het tussenarrest en het eindarrest – met name in rov. 9.5, 9.13 en 9.14 TA – blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting indien en voor zover het hof miskent dat de toetsing van artikel 6:233 onder a BW niet beperkter of minder streng is dan bij toepasselijkheid van de Richtlijn het geval is. Volgens BEZ c.s. (schriftelijke toelichting nrs. 4.13-4.17) heeft het hof dit inderdaad miskend. Het gaat BEZ c.s. er met name om dat de indicatieve lijst in de bijlage bij de Richtlijn (hierna: de indicatieve lijst) en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) over de toetsing aan artikel 3 lid 1 van de Richtlijn, (ook) een rol dienen te spelen bij de toetsing van bedingen in algemene voorwaarden als de Richtlijn temporeel niet van toepassing is (schriftelijke toelichting nrs. 4.9-4.10).

De klacht van onderdeel 1 berust op een onjuiste lezing van de bestreden arresten en dient daarom te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

In de tweede plaats heeft het hof niet geoordeeld dat artikel 6:233 onder a BW een beperktere of minder strenge maatstaf bevat dan de Richtlijn (en de indicatieve lijst). Bij zijn toetsing van de bedingen heeft het hof immers geen inhoudelijk onderscheid gemaakt tussen de bescherming die wordt geboden door de maatstaf van artikel 6:233 onder a BW (‘onredelijk bezwarend’) en de maatstaf van artikel 3 lid 1 en 4 lid 1 van de Richtlijn (‘oneerlijk’). Zie bijvoorbeeld rov. 9.16 en 9.17 TA. Dat geen inhoudelijk onderscheid wordt gemaakt, ligt mijns inziens ook voor de hand, omdat er een ruime overlap bestaat tussen beide algemeen geformuleerde maatstaven die uitgaan van een toetsing ex tunc aan de hand van alle omstandigheden van het geval.⁹ Het voorgaande sluit overigens niet uit (zie hierna in 3.7.2) dat de rechter bij de beoordeling van bedingen een onderscheid maakt tussen gevallen waarop de Richtlijn al dan niet van toepassing is.

De subonderdelen 2.1 en 3.1 klagen dat het hof in rov. 9.16 en 9.17 TA en rov. 3.3-3.7 EA bij de toetsing van artikel 9 LJN AB1991 uitgaat van een verkeerde maatstaf waar het beoordeelt of de mogelijkheid van herziening van de erfpachtcanon op grond van artikel 9 LJN AB1991 al dan niet ‘zeer wel verdedigbaar en niet kennelijk onredelijk’ is, in plaats van al dan niet ‘oneerlijk’ of ‘onredelijk bezwarend’. Het hof legt de lat voor aantasting van deze bepaling daarmee veel te hoog, aldus het subonderdeel. Subonderdeel 5.1 betrekt deze klacht ook op de beoordeling van de artikelen 8, 11 en 22 LJN AB1978 in rov. 9.22-9.23 TA en rov. 3.3-3.7 EA.

Het hof overweegt ten aanzien van de canonherzieningsbepaling van artikel 9 LJN AB1991 dat de herzieningsmogelijkheid van de Gemeente eens per 25 jaar “zeer wel verdedigbaar en niet kennelijk onredelijk [is] tegenover [de] erfpachter” (rov. 9.16 TA) en dat de daarbij te hanteren maatstaf – de nieuwe grondwaarde en het op dat moment geldende marktrentepercentage – “in zijn algemeenheid niet kennelijk onredelijk [kan] worden beschouwd” (rov. 9.17 TA). Ook ten aanzien van de artikelen 8, 11 en 22 LJN AB1978 gebruikt het hof de term “kennelijk onredelijk” (rov. 9.23 TA). Het middel wijst hier terecht op.

Op zichzelf is denkbaar dat de door het hof gebruikte terminologie duidt op een andere maatstaf dan ‘oneerlijk’ of ‘onredelijk bezwarend’. Het is echter ook mogelijk dat het hof de woorden ‘kennelijk onredelijk’ slechts gebruikt als een korte aanduiding om de maatstaven van de Richtlijn en van artikel 6:233 onder a BW weer te geven. Dat dit laatste het geval is, blijkt uit de overige overwegingen van het hof. In het tussenarrest stelt het hof immers de correcte maatstaven van artikel 6:233 onder a BW en de artikelen 3 lid 1¹⁴ en 4 lid 1¹⁵ van de Richtlijn voorop (zie rov. 9.3 en 9.13 TA in verbinding met voetnoot 12). Ook toetst het hof aan de hand van die maatstaven (zie rov. 9.16, eerste volzin, en 9.17, eerste en vijfde volzin, TA). Dit laatste blijkt ook uit de omstandigheid dat het hof, terecht, bij zijn beoordeling de transparantie van het beding betrekt (rov. 9.17, vierde volzin, TA).¹⁶ In rov. 3.5 EA bevestigt het hof dat het heeft getoetst aan de correcte maatstaf. Gezien het voorgaande, meen ik dat het gebruik van de door het subonderdeel gewraakte terminologie niet de conclusie rechtvaardigt dat het hof een verkeerde dan wel een veel te zware maatstaf (aldus de schriftelijke toelichting namens BEZ c.s. nr. 5.4) heeft gehanteerd. Anders dan het subonderdeel poneert, volgt dit mijns inziens ook niet uit rov. 9.16 TA.

De subonderdelen 2.1, 3.1 en 5.1 slagen niet. BEZ c.s. gaat in de schriftelijke toelichting op deze subonderdelen ook in op de thematiek van subonderdeel 3.5. Ik betrek dit bij de bespreking van dat subonderdeel (hierna in 3.17 e.v.).

Volgens subonderdeel 3.2 geeft rov. 9.17 TA blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat bij wijziging van de canon op de voet van artikel 9 LJN AB1991 geen sprake is van een beding dat al bij de totstandkoming beperkingen inhoudt van de bevoegdheid van de Gemeente om de canon te wijzigen, die besloten liggen in de rechtsverhouding tussen de burger en de gemeentelijke overheid en die zijn verbonden met de bijzondere positie van de gemeentelijke overheid en van het gemeentelijke erfpachtbeleid. Het gaat hier namelijk om een bevoegdheid van het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente om in ieder individueel geval de canon te herzien na ommekomst van een termijn van 25 jaar, waarbij van toetsing en vaststelling door de gemeenteraad, en dus van democratische controle geen sprake is. Aansluitend klaagt subonderdeel 3.3 dat in rov. 9.17 TA in werkelijkheid sprake is van een uitoefeningstoets. Subonderdeel 5.1 betrekt de klacht van subonderdeel 3.2 ook op de toetsing van de artikelen 8, 11 en 22 LJN AB1978 in rov. 9.22-9.23 TA en rov. 3.3-3.7 EA.

Het hof heeft zich in rov. 9.16-9.17 TA (waarop rov. 9.22-9.23 TA voortbouwen) en rov. 3.3 EA op deze rechtspraak georiënteerd. Daarom kan niet gezegd worden dat het hof de aard van de aan te leggen toets zou hebben miskend en in werkelijkheid een uitoefeningstoets zou hebben gehanteerd. Het argument van subonderdeel 3.2 dat het bij een canonwijziging op de voet van de artikelen 9 LJN AB1991 of 8, 11 en 22 LJN AB1978 (anders dan bij een beding dat de Gemeente de bevoegdheid geeft om de erfpachtvoorwaarden te wijzigen) gaat om een bevoegdheid van het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente, doet daaraan niet af. De door het hof bedoelde beperkingen van de bevoegdheid van de Gemeente die liggen besloten in de rechtsverhouding tussen de burger en de gemeentelijke overheid, gelden immers ook voor het college van burgemeester en wethouders als gemeentelijk orgaan. Het argument van subonderdeel 3.2 dat er geen democratische controle op de canonvaststelling is, betreft een van de gezichtspunten die worden genoemd in de rechtspraak van de Hoge Raad. De situatie in deze zaak verschilt in dit opzicht enigszins van de situatie die aan de orde was in de zaak SEBA/Amsterdam I. Doorslaggevend is dit echter niet. Het gaat immers om een gezichtspunt dat meegewogen moet worden bij de beoordeling van de bedingen, maar waarbij het ontbreken van het gezichtspunt in deze zaak op zichzelf nog niet dwingt tot de conclusie dat de bedingen onredelijk bezwarend zijn. Bovendien sluit het feit dat door de Gemeente¹⁹ vastgestelde erfpachtvoorwaarden een bevoegdheid toekennen aan het college van burgemeester en wethouders in het algemeen niet de mogelijkheid uit, dat de gemeenteraad kan controleren op welke wijze het college daaraan uitvoering zal geven of heeft gegeven.

Subonderdeel 3.5 klaagt dat het hof in rov. 9.17-9.18 TA en rov. 3.3-3.7 EA miskent dat een beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument als oneerlijk moet worden beschouwd wanneer, gelet op de omstandigheden rond de sluiting van de betrokken overeenkomst en uitgaande van de datum van die sluiting, dat beding gedurende de uitvoering van die overeenkomst het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen aanzienlijk kan verstoren, ook al zou deze verstoring alleen onder bepaalde omstandigheden tot uiting kunnen komen of zou dat beding in andere omstandigheden zelfs aan de consument ten goede kunnen komen. Voorts is het oordeel volgens het subonderdeel onvoldoende gemotiveerd, met name omdat BEZ c.s. gemotiveerd heeft aangevoerd dat artikel 9 LJN AB1991 tot onredelijke verhoging van de canonverplichting aanleiding geeft of kan geven. Ten slotte is het hof in rov. 8.2 EA ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van BEZ c.s., aldus het subonderdeel.Subonderdeel 5.1 betrekt de klacht van subonderdeel 3.5 ook op de toetsing van de artikelen 8, 11 en 22 LJN AB1978 in rov. 9.22-9.23 TA en rov. 3.3-3.7 EA. Volgens subonderdeel 5.2 is het oordeel in rov. 9.23 TA onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat de omstandigheid van indicatieve gegevens voor een mogelijke canon die onredelijk zou uitpakken van doorslaggevende betekenis kan zijn, althans relevant is, voor de beoordeling van de vraag of het wijzigingsbeding het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen aanzienlijk kan verstoren.

Ik stel voorop dat de subonderdelen 3.5 en 5.1 zowel situaties betreffen waarop de Richtlijn niet van toepassing is (zodat uitsluitend getoetst wordt aan artikel 6:233 onder a BW) als situaties waarop de Richtlijn wel van toepassing is (zodat artikel 6:233 onder a BW richtlijnconform moet worden uitgelegd en toegepast). Zie hiervoor in 3.5.2. De klachten gaan uit van de maatstaf van de Richtlijn zoals deze volgens de rechtspraak van het HvJ moet worden begrepen. Ik bespreek de klachten aan de hand van deze maatstaf. Aangenomen kan worden dat artikel 6:233 onder a BW als zodanig, dus wanneer deze bepaling niet richtlijnconform moet worden uitgelegd en toegepast, op de door de klachten bedoelde punten geen verdergaande eisen stelt dan de Richtlijn.

Ik bespreek eerst subonderdeel 3.5.

Het middel verwijst in subonderdeel 3.5 naar de juiste maatstaf. Dit blijkt met name uit de arresten T/Dexia van de Hoge Raad en Dexia Nederland van het HvJ over het beding in de voorwaarden van Dexia waarin de contante waarde van de vergoeding die de consument bij ontbinding van de overeenkomst vervroegd aan Dexia verschuldigd was, werd berekend aan de hand van een vast percentage van 5% per jaar. De Hoge Raad oordeelde, kort gezegd, dat dit beding oneerlijk is, omdat het door Dexia vervroegd ontvangen bedrag voor haar onmiddellijk opnieuw rentedragend is tegen het percentage dat zij op dat moment kan bedingen, zodat het beding Dexia, afhankelijk van de rentestand op het moment van ontbinding, een onterecht voordeel in de schoot kan werpen. Daaraan staat niet in de weg dat het beding voor de consument ook neutraal of gunstig kan uitpakken.²⁰ Het HvJ onderschreef deze benadering en overwoog:²¹

Het gaat er dus om te bezien of het canonwijzigingsbeding van artikel 9 LJN AB1991 − beoordeeld naar de omstandigheden waarvan de Gemeente op de datum van de sluiting van de overeenkomst kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering daarvan − een verstoring van het contractuele evenwicht die zich tijdens de uitvoering van de overeenkomst kan manifesteren, in zich droeg.

Het hof heeft onder verwijzing naar het Dexia Nederland-arrest van het HvJ overwogen dat “niet bij voorbaat in zijn algemeenheid [kan] worden geoordeeld dat artikel 9 LJN AB1991, in strijd met de goede trouw, het evenwicht (…) ten nadele van de consument-erfpachter in aanzienlijke mate verstoort of kan verstoren” (rov. 3.5 EA). Het hof is daarmee uitgegaan van de juiste beoordelingsmaatstaf (zie punt 60 van het in 3.19 geciteerde arrest van het HvJ).

Evenmin kan het hof worden tegengeworpen dat het hof bij zijn abstracte toetsing van artikel 9 LJN AB1991 geen concrete bedragen van een opnieuw vast te stellen canon heeft genoemd. Hieraan ligt ten grondslag dat het hof heeft onderkend dat op basis van artikel 9 LJN AB1991 niet precies valt te berekenen wat het bedrag van een nieuwe canon zal zijn (zie rov. 9.17, zesde volzin, TA en rov. 3.4, vijfde volzin, EA). Het hof heeft de Gemeente − mede gezien de beperkingen die liggen besloten in de rechtsverhouding tussen de burger en de gemeentelijke overheid − enige ruimte gegund om de berekening van de grondwaarde en de canon aan te passen aan gewijzigde omstandigheden, opvattingen en inzichten (rov. 9.17, zevende volzin, TA en rov. 3.4, derde volzin, EA). Het hof heeft, in navolging van BEZ c.s., wel concrete bedragen verdisconteerd in zijn concrete toets in rov. 9.18-9.20 TA ten aanzien van de situatie van [eisers 6] ., [eisers 4] en [eisers 5] Een en ander geeft naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De motiveringsklacht van het subonderdeel verwijst voorts naar stellingen die BEZ c.s. blijkens de in het subonderdeel aangevoerde vindplaatsen in feitelijke instanties heeft aangevoerd. Deze stellingen komen er, samengevat, op neer (i) dat de aan [eisers 6] ., [eisers 4] en [eisers 5] voorgehouden canon onredelijk hoog is, en (ii) dat het hof in het tussenarrest ten onrechte niet heeft getoetst of het beding onevenwichtig kan uitpakken en ten aanzien van [eisers 6] . het beding niet ambtshalve heeft getoetst.

Het hof is ingegaan op de bedoelde stellingen van BEZ c.s. in rov. 9.18 en 9.20 TA en rov. 3.3-3.7 EA. Het subonderdeel maakt niet duidelijk waarom de oordelen van het hof in het licht van de stellingen van BEZ c.s. onvoldoende (begrijpelijk) zouden zijn gemotiveerd. De motiveringsklacht slaagt niet.

Tot slot klaagt subonderdeel 3.5 dat het hof het bewijsaanbod van BEZ c.s. niet had mogen passeren. BEZ c.s. heeft aangeboden te bewijzen door middel van het horen van deskundigen dat de door de Gemeente aan [eisers 6] . voorgehouden wijze van herziening van de canon niet redelijk en gebruikelijk is, en dat er geen eenvoudige en voorzienbare wijze is waarop de canon wordt vastgesteld die door alle deskundigen op dit gebied voor juist wordt gehouden (memorie van grieven BEZ c.s. nr. 4.92).

Het hof heeft overwogen dat BEZ c.s. geen stellingen heeft ingenomen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden en op die grond het bewijsaanbod gepasseerd (rov. 8.2 EA). Dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Dat er verschil van mening kan bestaan over de uitgangspunten bij de berekening van de grondwaarde en de canon, en dat daarover kennelijk onder deskundigen uiteenlopende opvattingen bestaan, onderstreept het belang van de toetsing van het canonwijzigingsbeding aan de hand van de door het hof genoemde algemene uitgangspunten en omstandigheden.

Nu subonderdeel 3.5 niet slaagt, geldt hetzelfde voor subonderdeel 5.1.

Subonderdeel 5.2 faalt eveneens. Het hof verwijst in rov. 9.23 TA naar de door de Gemeente in correspondentie met [eisers 2] en [eiser 3] genoemde indicatieve gegevens over een mogelijke canon. Van dergelijke indicatieve gegevens is ook sprake bij de canonbedragen die het hof in rov. 9.18 TA heeft beoordeeld (zie de inleidende dagvaarding nrs. 2.97 en 2.99 en de memorie van grieven van BEZ c.s. nr. 4.91). Het is niet onbegrijpelijk dat het hof dergelijke indicatieve gegevens onvoldoende heeft geacht.

De subonderdelen 3.5, 5.1 en 5.2 slagen niet.

De subonderdelen 2.2 en 3.4 klagen over de wijze waarop het hof in rov. 9.16 en 9.17 TA heeft geoordeeld over de betekenis van punt 1 onder l van de indicatieve lijst.²³ Volgens subonderdeel 2.2 miskent het hof in rov. 9.16 TA dat de bevoegdheid om de canon te herzien op grond van artikel 9 LJN AB1991 een beding als bedoeld in punt 1 onder l van de indicatieve lijst is, en had het hof daarom moeten beoordelen of tegenover die herzieningsmogelijkheid een reële opzegbevoegdheid van de erfpachters stond. Als het hof dit niet heeft miskend, dan is onbegrijpelijk waarom het hof het beding niet als oneerlijk of onredelijk bezwarend heeft aangemerkt, mede in het licht van de stellingen BEZ c.s. dat de opzegbevoegdheid van artikel 5:87 BW niet effectief kan worden benut.

Het hof heeft in rov. 9.16 en 9.17 TA twee aspecten van artikel 9 LJN AB1991 abstract getoetst: de herzieningsmogelijkheid en de maatstaf. De mogelijkheid om de canon elke 25 jaar te herzien valt als zodanig niet onder punt 1 onder l van de indicatieve lijst, aldus het hof in rov. 9.16 TA, “nu de herzieningsmogelijkheid van artikel 9 AB 1991 iets anders is dan de invulling van de prijs als bedoeld in artikel l van de blauwe lijst” (rov. 9.16 TA). In rov. 9.17 TA toetst het hof echter de bij de canonherziening te hanteren maatstaf (grondwaarde en rekenrente) mede in het licht van de “omstandigheid dat eenzijdige prijsverhoging op de indicatieve blauwe lijst staat (in artikel l)”. Daarbij gaat het hof mede in op de opzegbevoegdheid van de erfpachter volgens artikel 5:87 lid 1 BW;²⁴ het hof “sluit niet uit dat de stelling van BEZ c.s. dat opzegging van het erfpachtrecht enorme schade toebrengt aan erfpachters, juist is”. Alles afwegende, komt het hof is rov. 9.17 TA tot het oordeel dat artikel 9 LJN AB1991 de toets der kritiek kan doorstaan. De overweging in rov. 9.17 TA over de opzegbevoegdheid van de erfpachter is volgens het hof (in rov. 3.7 EA) ten overvloede gegeven en draagt zijn beslissing niet.

Subonderdeel 3.4 klaagt over het oordeel in rov. 9.17 TA, dat de omstandigheid dat eenzijdige prijsverhoging op de indicatieve lijst staat in punt 1 onder l, in dit geval ontoereikend is om te kunnen oordelen dat reeds daarom het evenwicht in aanzienlijke mate is verstoord, waarbij de wettelijke opzegbevoegdheid en vergoedingsplicht meewegen. Het hof miskent volgens het subonderdeel dat niet zozeer sprake moet zijn van een formeel opzeggingsrecht, maar vooral van een recht dat daadwerkelijk en effectief kan worden benut. Als het hof dit niet heeft miskend, dan is onbegrijpelijk waarom het hof het beding niet als oneerlijk of onredelijk bezwarend heeft aangemerkt, mede in het licht van de in het subonderdeel genoemde essentiële stellingen.

Subonderdeel 3.6 klaagt dat het oordeel in rov. 9.20 TA onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat voor de erfpachtrechten van [eisers 4] en [eisers 5] vaststaat dat op hun erfpachtrechten het oude BW van toepassing is, en voor die erfpachtrechten zelfs geen formele mogelijkheid tot opzegging bestond.

Onderdeel 4 klaagt dat het oordeel in rov. 9.13-9.21 TA en rov. 3.3-3.7 EA onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat het hof daar niet kenbaar ingaat op de essentiële stelling van BEZ c.s. dat het erfpachtrecht onoverdraagbaar (respectievelijk niet dan wel moeilijk overdraagbaar) is. Deze omstandigheid is relevant voor de beoordeling van de vraag of het wijzigingsbeding het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen aanzienlijk kan verstoren, aldus de klacht.

Het onderdeel betreft het canonwijzigingsbeding, in het bijzonder artikel 9 LJN AB1991. BEZ c.s. heeft, kort gezegd, gesteld (i) dat de erfpachtrechten waarop de LJN AB1978 of de LJN AB1991 van toepassing zijn bij de overdracht daarvan problemen opleveren, respectievelijk onoverdraagbaar zijn, omdat geen bank het aanvaardbaar zal achten dat de prijs voor het erfpachtrecht geheel en onbeperkt in handen van de Gemeente is gelegd, en (ii) dat de Gemeente in brieven aan erfpachters zelf heeft aangegeven dat banken erfpachtrechten zoals die uitgegeven door de Gemeente moeilijk financierbaar achten en dat de erfpachters er daarom goed aan doen de bloot eigendom te kopen.³⁰

Onderdeel 6 klaagt dat het oordeel in rov. 9.25 TA onbegrijpelijk is, omdat het hof daar niet respondeert op grief 5 van BEZ c.s. die onmiskenbaar betrekking heeft op de mogelijkheid van artikel 23 lid 2 LJN AB1978 voor de Gemeente om bijzondere voorwaarden aan een erfpachtrecht toe te voegen en/of te wijzigen. Het hof oordeelt echter over de bevoegdheid van de Gemeente om de algemene erfpachtvoorwaarden te wijzigen, zoals bedoeld in artikel 23 lid 1 LJN AB1978. Daarmee gaat het hof zonder (begrijpelijke) motivering voorbij aan de essentiële stellingen van BEZ c.s. over de bevoegdheid op grond van artikel 23 lid 2 LJN AB1978, met name dat deze in strijd is met artikel 6:237 aanhef en sub c BW en/of artikel 6:227 BW.

De Gemeente heeft zich in feitelijke instanties ten aanzien van artikel 23 lid 2 LJN AB1978 gerefereerd aan het oordeel van de rechter en refereert zich daarom ook, zo begrijp ik, aan het oordeel van de Hoge Raad over onderdeel 6.³¹

Artikel 23 LJN AB1978 (hiervoor geciteerd in 2.2) bepaalt, kort gezegd, dat de gemeenteraad de algemene bepalingen kan wijzigen (lid 1), en dat aan een uitgifte in erfpacht bijzondere voorwaarden kunnen worden verbonden, die kunnen worden gewijzigd (lid 2).

BEZ c.s. heeft in eerste aanleg een onderscheid gemaakt tussen artikel 23 lid 1 LJN AB1978 en artikel 23 lid 2 LJN AB1978. Volgens BEZ c.s. is een wijzigingsbevoegdheid als bedoeld in lid 1 onredelijk bezwarend. Volgens BEZ c.s. is artikel 23 lid 2 LJN AB1978 een bepaling als bedoeld in artikel 6:237 aanhef en onder c BW, omdat de Gemeente zich daarmee de bevoegdheid voorbehoudt om de door haar te leveren prestatie eenzijdig te wijzigen door bijzondere voorwaarden toe te voegen, te laten vervallen of te wijzigen (akte na comparitie nrs. 1.45-1.48). De rechtbank oordeelde (in rov. 4.86) dat lid 1 niet onredelijk bezwarend is, onder verwijzing naar hof Den Haag 19 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2894 (gewezen na cassatie en verwijzing door HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769 (SEBA/Amsterdam I)), en dat hetzelfde geldt voor lid 2. Met grief V bestreed BEZ c.s. het oordeel van de rechtbank ten aanzien artikel 23 lid 2 LJN AB1978. Daarbij voerde zij aan dat het beroep op artikel 6:237, aanhef en onder c, BW ongemotiveerd was gepasseerd, dat de bepaling van lid 2 impliceert dat de Gemeente bevoegd is wijzigingen in de kern van de overeenkomst aan te brengen, dat de Gemeente bijzondere voorwaarden kan opleggen die niet voorzienbaar en bepaalbaar zijn, en dat de overwegingen die ten grondslag liggen aan het arrest van het hof Den Haag van 19 september 2017, ten aanzien van artikel 23 lid 2 LJN AB1978 juist tot een tegenovergesteld oordeel dienen te leiden (memorie van grieven nrs. 4.128-4.134).

Het hof heeft in rov. 9.25 TA een oordeel gegeven over de in artikel 23 LJN AB1978 opgenomen bevoegdheid van de Gemeente om de algemene voorwaarden eenzijdig te wijzigen. Het hof specificeert niet of zijn oordeel betrekking heeft op het eerste en/of het tweede lid. De inhoud van grief V wijst erop dat het hof een oordeel over lid 2 geeft. De inhoud van rov. 9.25 TA wekt echter meer de indruk dat het hof het oog heeft op het eerste lid, gezien (i) het gebruik van de term ‘algemene voorwaarden’ en de verwijzingen naar (ii) de gemeenteraad, (iii) de ‘algemene wijzigingsbevoegdheid’ en (iv) de door het hof te verrichten toets van het Omzettingsbeleid 2007. Denkbaar is echter dat het hof, net zoals de rechtbank, lid 2 beoordeelt in het voetspoor van lid 1. In dat geval impliceert een oordeel over lid 1 ook een oordeel over lid 2. Daaraan staat niet in de weg dat het hof niet afzonderlijk ingaat op het in de memorie van grieven van BEZ c.s. aangevoerde argument dat de genoemde uitspraak van hof Den Haag ten aanzien van artikel 23 lid 2 LJN AB1978 juist tot een tegenovergesteld oordeel dient te leiden; dit argument is immers niet nader uitgewerkt door BEZ c.s. Daaraan staat ook niet noodzakelijkerwijs in de weg het (evenmin nader uitgewerkte) argument in de memorie van grieven van BEZ c.s. dat de Gemeente op grond van lid 2 bijzondere voorwaarden kan opleggen die niet voorzienbaar en bepaalbaar zijn; een dergelijke algemene opmerking kan immers ook worden gemaakt over de in lid 1 bedoelde wijzigingsbevoegdheid. Hierbij komt dat BEZ c.s. in feitelijke instanties geen voorbeelden heeft gegeven van de aard en inhoud van de ‘bijzondere voorwaarden’ als bedoeld in het tweede lid.³² Duidelijk is dat ‘bijzondere voorwaarden’ niet hetzelfde zijn als de in het eerste lid bedoelde ‘algemene bepalingen’. In welke opzichten zij verschillen, is echter niet concreet uitgewerkt, anders dan dat lid 2 volgens de stellingen van BEZ c.s. gaat naar de kern van de overeenkomst. Dit biedt als zodanig echter nog geen handvat om de onredelijk bezwarendheid van de bevoegdheid van de Gemeente volgens artikel 23 lid 2 LJN AB1978 anders te beoordelen dan de onredelijk bezwarendheid van de bevoegdheid van het eerste lid. Ten slotte is het argument waarmee het hof het beroep op artikel 6:237, aanhef en onder c, BW verwerpt, mijns inziens toepasbaar op zowel het eerste als het tweede lid.

Onderdeel 7 klaagt over rov. 11.1 TA waarin het hof oordeelde dat de bekendmaking van het Omzettingsbeleid 2006 en de daarbij behorende Overgangsregeling niet onrechtmatig is. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat het niet logisch verenigbaar is met rov. 12.1 TA en rov. 5.1 EA, waar het hof oordeelde dat de bekendmaking en wijze van totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007 onrechtmatig was. Het onderdeel wijst erop dat het bij de invoering van het Omzettingsbeleid 2006 ging om een aanpassing van de rekenrente van 2,0% in een tijdsbestek van slechts twee jaar, terwijl het bij invoering van het Omzettingsbeleid 2007 ging om een aanpassing van 2,0% in veertien jaar, en dat de aanpassing van de rekenrente bij de beoordeling van het Omzettingsbeleid 2007 in rov. 4.8-4.9 EA een doorslaggevende rol speelde.

De slotsom is dat geen van de klachten van het principale cassatiemiddel slaagt en dat het principale cassatieberoep daarom moet worden verworpen.