BelastingZaken 2023/78 - Winstverdeling VOF moet zakelijk

In een VOF- of maatschapsovereenkomst wordt bepaald hoe de verdeling van de winst of het verlies moet plaatsvinden. Voordat de vennoten of maten aan die verdeling toekomen, zullen ze in het algemeen bepalen dat eerst een rentevergoeding (positief of negatief) op het kapitaal in aanmerking wordt genomen en een arbeidsbeloning aan de individuele vennoten wordt toegekend.

De vraag is of het fiscaal mogelijk is aan een van de vennoten een vergoeding voor zijn/haar arbeid toe te kennen die hoger is dan het vennootschapsresultaat en daardoor resulteert in een verlies dat volgens de overeenkomst wordt verdeeld onder de vennoten. Of is in geval van een negatief vennootschapsresultaat toch een arbeidsbeloning aan een van de vennoten toe te kennen, waardoor het te verdelen vennootschapsverlies nog groter wordt?

Lange tijd leek het erop dat iedereen het wel eens was, namelijk dat het mogelijk was. Tot recente rechtspraak. Het is de hoop dat binnen niet al te lange tijd de Hoge Raad over een dergelijke zaak kan beslissen en duidelijkheid kan brengen. Tot die tijd moeten we het doen met de lagere rechtspraak en de vakliteratuur. Hierna komt dit vraagstuk in twee relatief recente uitspraken aan bod.

Rb. Noord-Nederland, 24 mei 2022

In de casus waarover Rechtbank Noord-Nederland moest beslissen, ging het om een agrarische maatschap tussen vader, moeder en dochter. Aan vader was voor het jaar 2017 een gegarandeerde arbeidsvergoeding toegekend van € 30.000 voor zijn meerarbeid. Die vergoeding was hoger dan het (positieve) vennootschapsresultaat. Gevolg: het winstaandeel van moeder en dochter was negatief, oftewel zij leden verlies.

Volgens de rechtbank bracht het totaalwinstbeginsel mee dat alleen daadwerkelijk gerealiseerde winst kan worden belast. In het verlengde daarvan kon ook alleen een daadwerkelijk gerealiseerd verlies in aanmerking worden genomen. Dat vader meer arbeid had verricht ten behoeve van die onderneming, deed daar volgens de rechtbank niet aan af. Die (meer)arbeid heeft nu eenmaal in 2017 niet geleid tot een hoger bedrag aan winst. Daarom mocht de in aanmerking te nemen vergoeding voor meerarbeid van vader niet hoger zijn dan het vennootschapsresultaat. Omdat het vennootschapsresultaat positief was, kon geen verlies bij de moeder en dochter in aanmerking worden genomen. De rechtbank hoefde zo niet toe te komen aan de vraag of de overeengekomen arbeidsvergoeding wel zakelijk was.

Helaas is belanghebbende niet in hoger beroep gegaan, want naar mijn mening was dat zeker niet kansloos geweest. Privaatrechtelijk kon de afspraak over de winstverdeling geheel door de beugel. Wettelijk is weliswaar bepaald dat de vennoten het voordeel uit de personenvennootschap met elkaar moeten delen, maar dat betekent niet dat aan een vennoot niet jaarlijks een vaste gegarandeerde vergoeding kan worden toegekend alvorens het resterende resultaat naar rato door de vennoten wordt gedeeld. Wel moet men rekening gehouden worden met de zogenoemde Societas Leonina (art. 7A:1672 BW). Op grond daarvan mag de gegarandeerde vergoeding niet zo hoog zijn, dat daardoor het recht op voordeel voor de andere vennoten (in het geheel) wordt ontnomen.

Daarnaast is de onderbouwing vanuit het totaalwinstbeginsel naar mijn mening niet juist. Iedere vennoot in een personenvennootschap heeft fiscaal zijn eigen subjectieve onderneming. En het totaalwinstbeginsel moet ook per subjectieve onderneming worden toegepast. Is de afgesproken winstverdeling civielrechtelijk toegestaan en zakelijk, dan moet deze ook fiscaal worden gevolgd.

Hof Den Bosch, 24 mei 2023

Dit jaar heeft het Hof Den Bosch beslist in twee identieke procedures (de ene betrof de vrouw en de andere de man). In deze casus ging het om een echtpaar dat in VOF-verband een congrescentrum exploiteerde. Mevrouw hield zich bezig met de verdere conceptontwikkeling, website en marketing, klantcontacten, offertes, dagplanning, inkoop en catering. Meneer ondersteunde de bedrijfsvoering met verbouwen, opruimen, netwerken, inrichten van zalen, dekken en afruimen van tafels, afwassen, poetsen en onderhoud. Daarnaast verzorgde hij de administratie, facturatie, boekhouding en aangiften. In de jaren 2014 t/m 2016 werd door de VOF een negatief resultaat geleden. Maar bij de winstverdeling werd voor 2016 het gehele verlies aan de man toebedeeld, In de beide jaren daarvoor kreeg de vrouw zelfs een winstaandeel van € 20.000, waardoor het verlies van de man nog € 20.000 hoger was dan het verlies van de VOF.

De vennootschapsakte bepaalde dat allereerst aan ieder van de vennoten een rentevergoeding over zijn kapitaal werd uitgekeerd en, mocht een vennoot aan de vennootschap een rentevergoeding verschuldigd zijn, dan werd deze ten laste van het winstdeel van de vennoot gebracht, dan wel aan zijn aandeel in het verlies toegevoegd. Daarna werd een arbeidsvergoeding toegekend. En tot slot werd de resterende VOF-winst in onderling overleg verdeeld.

Volgens rechtbank en hof was de in aanmerking genomen resultaatsverdeling waarbij het negatieve resultaat van de VOF in een positief resultaat bij een van de vennoten resulteerde niet zakelijk. De bijdrage in uren van beide echtgenoten was vrijwel gelijk. Een derde zou, rekening houdende met de tijdsbesteding door elk van de vennoten en de verdeling van taken en verantwoordelijkheden tussen hen, nooit accepteren dat in voorkomend geval de verliezen volledig (voor het jaar 2016), dan wel meer dan volledig (de jaren 2014 en 2015), voor zijn rekening zouden komen.

In tegenstelling tot de eerdere casus kan ik me hier wel in vinden. Een onafhankelijke derde had zich niet laten opschepen met zo’n verdeling van het verlies. Dat wil niet zeggen dat er nooit een toekenning van rente en arbeidsbeloning mogelijk is. Als het maar zakelijk is. Dat blijkt ook uit twee eerdere uitspraken uit 1999.

Conclusie

Uitgaande van de gebruikelijke overeenkomst van de personenvennootschap is het naar mijn mening mogelijk om aan een van de vennoten een vergoeding voor zijn/haar arbeid toe te kennen die hoger is dan het vennootschapsresultaat, ook al lijdt dat tot een verlies bij de andere vennoten. Sterker nog, dat is zelfs mogelijk bij een negatief vennootschapsresultaat. Zolang het maar een zakelijke afspraak is. Toch jammer dat er in de procedure bij Rechtbank Noord-Nederland niet is doorgeprocedeerd. Ook de zaak bij Hof Den Bosch is helaas niet aan de Hoge Raad voorgelegd. We zullen dus nog even geduld moeten hebben voordat de Hoge Raad zich over de problematiek kan uitlaten.

Bron: Rb. Noord-Nederland 24-05-2022 (ECLI:NL:RBNNE:2022:1707), Hof Den Bosch 24-05-2023 (ECLI:NL:GHSHE:2023:1711 en ECLI:NL:GHSHE:2023:1712), Hof Den Haag 15-07-1999 (ECLI:NL:GHSGR:1999:AV7484) en Hof Den Haag 30-03-1999 (ECLI:NL:GHSGR:1999:AV8136)

Wet: art. 7A:1672 BW

BZ2023-78

Mr. P.H.J. (Peter) Furer RB

Flynth